Sentencia Civil Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 713/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 146/16

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María

Juicio de Divorcio Contencioso n º 529/2.014

Rollo de Apelación n º 713/2.015

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Abril de 2.016.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Matilde , representada por el Procurador Don Manuel Zambrano García Ráez y defendida por el Letrado Don Juan Ignacio Arauz de la Rosa, y como parte apelada DON Felipe , representada por el Procurador Don Alfonso Lobatón Rodríguez de Medina y defendida por el Letrado Don Fernando López Correa, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de Junio de 2.015 , aclarada por auto de fecha 16 de Julio de 2.015 , cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Zambrano García Raez en nombre y representación de Doña Matilde asistida por el letrado Don Juan Ignacio Arauz de la Rosa contra Don Felipe representado por el Procurador Don Alfonso Lobatón Rodríguez de Medina y asistido por el Letrado Don Fernando López Correa, con la intervención del Ministerio Fiscal y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Doña Matilde y Don Felipe el día dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y uno en El Puerto de Santa María, la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales y en cuanto a las medidas reguladoras del divorcio, se establecen las siguientes:

1.- La patria potestad de la hija menor de edad será ostentada por ambos progenitores y los progenitores actuarán siempre en beneficio e interés de sus hijos y cuantas decisiones afectos a los mismos deberán ser adoptadas de común acuerdo como consecuencia de esa patria potestad conjunta.

2.- La guarda y custodia de la hija menor de edad, Adoracion , se atribuye a la madre.

3.- El uso del domicilio familiar sito en PLAZA000 NUM000 NUM001 se atribuye a la esposa e hija menor de edad.

4.- Régimen de visitas del progenitor paterno con su hija menor de edad: El régimen de visitas será el que de forma libre y voluntaria fijen los progenitores y con carácter subsidiario, siempre en interés y con la voluntad de la menor de edad, el padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta el domingo a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el día de finalización de las clases hasta el día treinta de diciembre a las 12:00 horas y el segundo desde el día treinta de diciembre a las 12:00 horas al inicio de las actividades escolares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero de Domingo de Ramos a las 12:00 horas al Miércoles Santo a las 12:00 horas, en el que comenzará el segundo que concluirá el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Las vacaciones escolares de Verano, los meses de julio y agosto se distribuirán del siguiente modo: La hija permanecerá con cada uno de sus progenitores en dos periodos, uno de quince días y otro de dieciséis días, de manera alterna y por tanto, consecutiva.

Corresponderá la elección de cada uno de los periodos vacacionales anteriores a la madre en los años pares y al padre en los impares; debiendo comunicarse su decisión con, al menos treinta días de antelación. Durante dichos periodos, la hija permanecerá de forma continua al cuidado del correspondiente progenitor, quedando suspendido el régimen de visitas ordinario de fines de semana.

El padre deberá recoger y reintegrar a la hija menor de edad al domicilio materno y los padres podrán comunicar por vía telefónica, postal o telemática con su hija libremente y en todo momento.

5) El progenitor paterno abonará en concepto de pensión alimenticia el importe mensual para cada uno de los hijos de trescientos euros mensuales en los cinco primeros días de cada en la cuenta corriente designada al efecto por la demandante en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos de telefonía móvil y de seguro médico de los dos hijos se incluyen en el concepto de pensión alimenticia. El importe de la renta de alquiler del piso arrendado por el hijo mayor de edad en Italia para cursar sus estudios universitarios con carácter temporal se abonará por mitad entre los progenitores.

La pensión alimenticia de cada hijo se extinguirá cuando se alcance independencia económica o cuando se alcancen los veinticinco años y no se esté estudiando o bien no se busque el acceso al mercado laboral.

Los gastos extraordinarios que se produzcan serán abonados al 50% por cada progenitor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como los gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la šSeguridad Social o seguro médico privado, o los gastos educativos no cubiertos por el sistema público de enseñanza, tales como material escolar y libros de texto al inicio del curso escolar, clases extraescolares o de apoyo, que sean estrictamente necesarias para la formación de los menores, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Como gasto extraordinario que se abonará por mitad está las clases particulares de inglés de la hija menor de edad pero no la cuota mensual del gimnasio que es un actividad que se debe abonar con la pensión alimenticia.

6) El demandado, Sr. Felipe abonará en concepto de pensión compensatoria a la demandante, Sra. Matilde la cantidad mensual de ciento cincuenta euros que se ingresará en la cuenta corriente que designe la demandante en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Esta pensión tiene un límite temporal de dos años desde la fecha de la notificación de la presente resolución.

En cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales propuesta por la parte demandante pues la parte demandada se mostró conforme con el reparto de bienes ya producido.

No se hace especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Matilde se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 28 de Marzo de 2.016, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', en concreto la documental consistente en el Convenio Regulador de fecha 10 de Febrero de 2.014 que consta a los folios 30 y siguientes de las actuaciones, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el primer motivo del recurso, que se proyecta sobre las medidas que luego expondremos, como ya hemos dicho en numerosas resoluciones que se citan en el escrito de interposición del recurso, admitida y no negada la existencia del meritado pacto convencional y su incorporación al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que fue archivado ante la no ratificación del apelado, la cuestión primordial a resolver en el presente recurso es la atinente a la naturaleza jurídica del convenio regulador previsto en el artículo 90 del Código Civil en las situaciones de crisis matrimonial que no ha obtenido la aprobación judicial. Es criterio reiterado de esta Sala, que la falta de ratificación del convenio no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, y en las presentes actuaciones no se ha acreditado en modo alguno que el convenio regulador de referencia fuere firmado con 'vis absoluta' o con 'vis compulsiva' o con la concurrencia de cualesquier otro de los vicios del consentimiento enumerados en el artículo 1265 del Código Civil limitándose a afirmar el apelado que su situación económica ha cambiado siendo así que la demanda inicial de las actuaciones se presentó en fecha 7 de Julio de 2.014, debe entenderse el convenio suscrito 'inter partes' como un negocio jurídico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil . Por tanto, el valor del convenio regulador de la separación, no aprobado judicialmente, es indudable, y así lo entiende también el Tribunal Supremo, al proclamar en sus sentencias de 22 de Abril de 1.997 y 21 de Diciembre de 1998 , que: 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico'. En consecuencia, el convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artículo 1255 del Código Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad. Así pues, la eficacia del mencionado acuerdo será absoluta en materias dispositivas y, necesariamente, incluso en los supuestos de mutuo acuerdo, habrá de ser objeto de consideración judicial en las materias relativas a los hijos al tratarse de cuestiones de orden público.

En definitiva y por lo que se refiere a la pensión compensatoria contemplada en la clausula sexta del convenio así como las demás materias patrimoniales que no son objeto de apelación, ha de aplicarse el anterior criterio jurisprudencial estimándose por lo tanto el motivo y fijando la cuantía de la pensión compensatoria en 300 € con las condiciones que figura en dicha clausula.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso relativo a la limitación temporal o condicionada para la extinción del pago de la pensión alimenticia hemos de tener en cuanta que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , introducido por la Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, y está encaminado a poner fin a las cuestiones que se suscitaban al alcanzar los hijos matrimoniales la mayoría de edad, haciendo precisa, en el sistema anterior a la reforma, acudir al procedimiento de alimentos provisionales o definitivos para atender su situación. Con esta reforma se pretende poner fin a tal situación y que en el propio juicio de familia se ventilen las cuestiones atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, produciéndose una propia acumulación legal de acciones en un mismo proceso. El legislador con ello pretendió englobar los alimentos de esos hijos mayores no independientes dentro de una carga familiar más, equiparándola a los alimentos de los hijos menores, en tanto que aquellos dependan personal o económicamente de sus progenitores. Ahora bien, no puede hacerse apriorísticamente, como lo hace el 'Juez a quo', una previsión concreta y específica de las circunstancias concurrentes para extinguir dicha pensión anticipadamente, y ello debido a la gran casuística existente en la materia y a que se necesita una especial declaración para ello, por lo que procede la estimación del motivo y la supresión de dicha referencia.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la ordenación de los gastos extraordinarios solicitándose un pronunciamiento que incluya entre los mismos los gastos de telefonía móvil, seguro médico privado, los correspondientes a gastos académicos los de de la hija menor y los del gimnasio. Reiteradamente hemos declarado que los únicos gastos extraordinarios que se pueden reclamar son: 1) Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica. 2) Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación. 3) Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer. 4) Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos. 5) Y, sobre todo como lo más importante, que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso. Por todo lo cual hemos de rechazar el recurso al concurrir las anteriores circunstancias en los gastos enumerados que deberán integrase en la regulación general que se hace en la sentencia apelada, a excepción de las clases particulares de inglés de la hija menor al no haber sido recurrido, exigiéndose el conocimiento y consentimiento de los progenitores para que su pago por mitad se exigible.

Al margen de lo anterior, siempre estaría el trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil para el caso de discrepancia sobre decisiones que afectan al ejercicio conjunto de la patria potestad, y para el supuesto de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en la procedencia del desembolso de un gasto extraordinario, y siempre y cuando el desembolso aún no se hubiera producido, pues si se hubiera realizado sin ese preceptivo consentimiento y autorización se podría calificar el gasto como adoptado de forma unilateral, no pudiendo ser tenido ese gasto impuesto como extraordinario a sufragar por ambos progenitores.

CUARTO.- Finalmente y por lo que se refiere a la imposición al apelado de las costas procesales de la primera instancia, sin perjuicio de que el principio objetivo del vencimiento del artículo 392 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos llevaría a la misma conclusión al haberse estimado tan solo parcialmente la demanda inicial de las actuaciones, hemos de remitirnos al arraigado criterio jurisprudencial de no hacer especial pronunciamiento habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento y el carácter de los derechos materiales que se debaten en el mismo.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Matilde y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Matilde contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2.015 , aclarada por auto de fecha 16 de Julio de 2.015, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de eliminar en el ordinal sexto toda referencia a la pensión compensatoria que se sustituye por la clausula sexta del Convenio Regulador de 10 de Febrero de 2.014 y eliminar el párrafo tercero del ordinal quinto relativo a la extinción de la pensión alimenticia, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se establecen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.