Sentencia Civil Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 701/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0023266

Recurso de Apelación 701/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Juicio Verbal (250.2) 143/2015

DEMANDANTE /APELADO:C. P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

DEMANDADO /APELANTE:ASCENSORES SAMAR SA

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Ponente.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº 146

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 143/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid a instancia del demandado/apelante demandante/apelado C. P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representado por el/la Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO contra ASCENSORES SAMAR SA representado por el/la Procurador D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/06/2015 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta, y se debe declarar haber lugar a la tutela sumaria de la posesión solicitada y se debe condenar a la parte demandada a reponer la posesión de la fachada del inmueble a su estado original para lo que deberá desinstalar la puerta abierta en la puerta abierta en la misma y reconstruir el muro a su estado, forma y estética anterior a la perturbación, incluida la instalación de la ventana y reja existente, debiendo hacerla totalidad de actuaciones para obtener lo anterior y con expresa condena de las costas causadas a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 15 de abril del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone por la demandante demanda de tutela sumaria de la posesión en la que alega, en esencia, que la demandada realizó obras en la vivienda de la que es propietaria, procediendo a convertir una ventana existente en la fachada en una puerta exterior.

La parte demandada se opuso alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que el artículo 7 de la Ley de propiedad horizontal le permite efectuar obras dentro del inmueble, bastando con la notificación a la comunidad de propietarios, tal y como hizo.

Agregó que las obras eran para eliminar barreras arquitectónicas, ya que se bajó la ventana con el fin de permitir el acceso al inmueble.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:Formula recurso la parte demandada alegando la nulidad de la sentencia, por infracción del principio 'iura novit curia', los artículos 6_0242art>218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Indica que la sentencia recurrida considera que tan sólo alegó que las obras estaban amparadas en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , si bien también alegó que las obras se habían realizado para suprimir barreras arquitectónicas y propiciar la accesibilidad del inmueble.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:En realidad el recurrente lo que alega no supone la infracción del principió 'iura novit curia', por virtud del cual el juez, sobre la base de los hechos alegados y probados, puede aplicar la norma jurídica que estime conducente para la resolución del litigio, principio actualmente recogido en el artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho principio y precepto lo que establecen es que el juzgador no tiene por qué ajustarse a las normas que las partes hayan invocado en apoyo de sus pretensiones, de tal manera que, siempre con respecto a los hechos alegados por las partes, puede aplicar la norma que considere oportuna para la resolución del litigio.

Sin embargo lo que alega el recurrente es que se ha omitido por la resolución recurrida dar respuesta a una alegación planteada, lo cual si acaso podría constituir falta de motivación de la sentencia, al carecer la misma de fundamentación en orden al no acogimiento de sus alegaciones.

Sin embargo, si el recurrente consideraba que la sentencia había omitido argumentaciones que eran precisas para la recta resolución de litigio, pudo y debió plantear la aclaración o complemento de la sentencia con arreglo a los artículos 214 y 215, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No habiéndolo hecho así no puede plantear tal cuestión en esta alzada, ya que con arreglo al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para plantear cuestiones procesales en la segunda instancia es preciso haberlo denunciado oportunamente en la instancia. No obstante, a efecto de apurar la tutela judicial efectiva, se harán las consideraciones oportunas con respecto a la alegación del recurrente en tal sentido.

Por otro lado, la doctrina del Tribunal Supremo al respecto señala que la motivación de las sentencias no tiene por qué suponer una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones realizadas por las partes, bastando con que el juzgador indique cuáles son los argumentos que le llevan a estimar o desestimar las pretensiones formuladas.

En el presente supuesto el juzgador razona los motivos por los que entiende que la parte demandada ha incurrido en una desposesión ilícita del elemento común que pertenece a la comunidad, y por ello no se puede entender que la misma carezca de fundamentación.

En todo caso, esta Sala ha señalado reiteradamente que, salvo los supuestos en los que exista una carencia absoluta de fundamentación en la sentencia, la falta de respuesta a argumentos de las partes no dará lugar a la nulidad de la resolución, sino simplemente a dar respuesta a las alegaciones correspondientes, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 465. 3 y 465.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO:Antes de analizar la alegación relativa a la realización de obras de accesibilidad anteriormente referenciada y demás alegaciones planteadas por el recurrente, procede hacer una serie de consideraciones sobre la finalidad y requisitos del procedimiento de tutela judicial sumaria.

El artículo 446 del Código civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si es inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en su posesión por los medios que la leyes de procedimiento establecen.

El procedimiento al que hace referencia dicho precepto es el de protección sumaria de la posesión, anteriormente denominado juicio interdictal.

El proceso posesorio se crea como mecanismo de preservar la paz social, al propiciar una tutela sumaria de la posesión a quien se ve despojado de ella, evitando así que se produzcan despojos posesorios por vías de hecho, al conminar a quien se crea con derecho a privar a otro de la posesión del bien o a poseerlo para sí, a que acuda al correspondiente proceso o inste a quien corresponda las autorizaciones precisas para ello, ya que de no hacerlo así, el poseedor, aún de mero hecho, podrá recuperar o mantener la posesión mediante un juicio sumario de recobrar o retener, respectivamente.

En el proceso posesorio de recobrar o retener, por tanto, no se debate el derecho a poseer definitivo, sino únicamente el hecho posesorio, es decir, si ha existido una privación no autorizada legalmente de la posesión ajena.

La resolución que se dicta en procedimientos como el presente no tienen valor de cosa juzgada ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), puesto que se limita a determinar si la demandante ha sido privada de su posesión por la conducta del demandado, sin estar éste legalmente autorizado para tal actuación de hecho, y sin analizar por ello el mejor derecho a poseer.

Son requisitos precisos para que prospere la acción posesoria de retener o recobrar, tal y como indicaba esta Sala en sentencia de 21 de Mayo de 2015 :

'a) Que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien.

'b) Que esa posesión haya sido adquirida regularmente, esto es, sin fuerza, violencia o clandestinidad.

'c) Que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesión que prive, en todo o en parte del señorío de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante.

'd) Que, cuando se dé la usurpación, vaya ésta acompañada de un especifico ánimo, el denominado animus spoliandi , consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone, por ir embebido, en la propia conducta desposesoria.

e) Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año, pues en tal caso se entiende perdida la posesión del demandante.'

SEXTO:Con respecto a la alegación de que la actuación del recurrente se halla amparada por el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que las obras se han realizado para eliminar barreras arquitectónicas, el referido precepto de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:

'1.Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

'a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

'b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.'

SÉPTIMO: Tal precepto no legitima la actuación del recurrente a los efectos del juicio posesorio presente.

La ley de Propiedad Horizontal admite como excepción a la intangibilidad de los elementos comunes, la realización de obras que supongan supresión de barreras arquitectónicas, con el fin de posibilitar el adecuado uso del inmueble a personas discapacitadas, sin embargo, de lo actuado, y especialmente del documento 9 aportado con la demanda, se desprende que las obras, si acaso, posibilitarían la accesibilidad únicamente al inmueble propiedad del recurrente, y para que tal actuación esté amparada por los preceptos referidos, será preciso que algún propietario, ocupante o usuario del piso esté afecto de minusvalía o incapacidad y que las obras están encaminadas a posibilitarle la accesibilidad al mismo, y que se solicite a la comunidad la realización de las correspondientes obras.

El presente supuesto, ni se alega ni consta que las obras se hayan realizado para posibilitar el acceso al inmueble a alguna persona discapacitada, que precisase de la realización de las mismas para el acceso y uso del mismo.

Por otro lado, el artículo referido se refiere a obras impuestas por la autoridad o solicitadas por algún propietario, por lo que el propietario deberá ante todo solicitar a la comunidad que realicen las obras correspondientes. No existe una solicitud previa a la comunidad encaminada a que la misma adopte tales medidas, ya que como tal no puede entenderse la comunicación remitida por la recurrente haciendo saber que se han realizado las obras (documento 9 de la demanda, folio 41).

Aun partiendo de la hipótesis de que existiese alguna persona con discapacidad, tampoco consta que las obras realizadas, que suponen la modificación sustancial de un elemento común, como es la fachada del edificio, sean las únicas posibles a realizar, ya que tal y como indicó la letrada de la demandante en el acto de juicio, de habérsele comunicado se habría analizado la posibilidad de instalar rampas u otros medios de acceso en el portal.

Debe tenerse en cuenta que incluso en los supuestos de accesibilidad universal, a los que se refiere el artículo 10. 1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se alude a ajustes razonables, y tales ajustes razonables debe entenderse que son aquellos que, consiguiendo el fin propuesto, provocan las menores modificaciones posibles en los elementos comunes.

OCTAVO:También debe ser desestimada la alegación del recurrente cuando indica que la obra ha consistido en un ensanchamiento de hueco ya existente en la fachada, sin modificar su anchura, habiéndose limitado a prolongarlo hasta el suelo para posibilitar el acceso desde el exterior de una persona con movilidad reducida, pero manteniendo la fachada exterior de forma similar y casi idéntica con el resto de la fachada del edificio, y que se trata de una obra amparada por el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

NOVENO:De las fotografías aportadas con el documento 10 de la demanda, se desprende que donde existía una ventana a nivel de calle, actualmente existe una puerta (folios 43 y 44).

Con independencia de que pueda o no tener la misma anchura, lo cierto es que tal actuación modifica claramente la fachada, toda vez que la parte inferior de la ventana preexistente, que anteriormente era el correspondiente muro que conforma la fachada, actualmente es parte de la puerta que la obra ha generado.

Se trata, por tanto, de una obra que no es encuadrable en el artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que dicho precepto lo que permite son las obras que afecten exclusivamente al inmueble privativo, y además estableciendo claramente que no podrán modificar la configuración exterior del edificio.

En el presente supuesto la obra no sólo modifica la configuración exterior del inmueble, al crear una puerta allá donde existía una ventana, sino que además con ello afecta a un elemento común, como es la fachada del edificio, puesto que ha sido preciso derruir una parte de la misma para hacer llegar el hueco de la ventana hasta el nivel de la acera, convirtiéndola así en una puerta.

Por todo ello, la actuación de la demandada ha supuesto la modificación, y consiguiente privación de la posesión de la fachada del inmueble, sin que la actuación quede amparada, a efecto de este procedimiento posesorio, por los preceptos legales reseñados, y en consecuencia con todo lo indicado, el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO:Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por ASCENSORES SAMAR, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2015, dictada en autos de procedimiento verbal nº 143/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid en los que fue actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE Madrid DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigiblesen el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0701-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.