Sentencia CIVIL Nº 146/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 682/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 682/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03009-41-2-2011-0004128
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000682/2016-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000741/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Marina
Procurador/es: JULIO LUIS MARTI GOMIS
Letrado/s: FERNANDO DOMENECH MIRO
Apelado/s: Felix
Procurador/es :
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diez de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000146/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Marina , representada por el
Procurador Sr. MARTI GOMIS, JULIO LUIS y asistida por el Ldo. Sr. DOMENECH MIRO, FERNANDO, frente a
la parte apelada Felix , y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000741/2011 se dictó en fecha 10-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demnada interpuesta por Dña. Marina contra D. Felix , SE ACUERDAN las siguientes medidas: 1.- Régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio Sr. Felix con sus tres hijos menores: Queda suspendido el régimen de visitas delprogenitor sobre los hijos menores Loreto , Anselmo y Maite .

2º.- Gastos de atención a los hijos: El progenitor deberá satisfacer a favor de su hijos menores Loreto , Anselmo y Maite la cantidad de 180 euros mensuales para cada uno de ellos en concepto de pensión de alimentos.

Esta cantidada se abonará por el padre en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados y se actualizará anualmente según la variacion procentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores se abonaraán al 50% por los progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Marina , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000682/2016 señalándose para votación y fallo el día 09-05-2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Se vuelve a insistir en el recurso que ahora se examina por la Sra. Marina , en su solicitud de privación de la patria potestad del padre sobre sus hijos, Loreto , Anselmo y Maite , al mantener que existen pruebas suficientes que permitan, en aplicación de los artículo 156 y 170 del Código Civil , decretar esa privación de patria potestad. Base su solicitud en la desatención del padre para con sus hijos durante muchos años y el carácter desordenado del progenitor, solicitando le sea atribuida en exclusiva a la madre.

En conclusión, lo que interesaba la apelante en su demanda es que se le prive al padre de la patria potestad sobre sus hijos comunes, y consiguientemente, no se fije ningún régimen de visitas. La sentencia desestima la primera de las pretensiones y acepta la restricción en las visitas para con sus hijos. Ante esta decisión no se formula oposición al recurso dada la situación de rebeldía procesal del demandado.



SEGUNDO. - La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derecho que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil . Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, al proclamar la primacía del interés de estos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir según establece su artículo 2 º.

Conforme a lo expuesto, la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, que determinen que la continuidad de las relaciones paternofiliales, ponga en peligro la educación o formación del menor, no bastando la sola concurrencia de una circunstancia que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 del Código Civil habla de incumplimiento de los derechos inherentes a la patria potestad en cuanto causa de privación de la misma, no puede tener este el solo significado y efecto de censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse la procedencia de esa privación en función del principio de 'favor filii', esto es, solo cuando el interés del menor aconseje o imponga la adopción de tan drástica medida.

En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 6 de Julio de 1996 , ha declarado que la privación de la patria potestad, en la medida en que supone una sanción, debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicación, que en el caso concreto aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, ha dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma, por causas imputables de manera exclusiva al incumplidor; indicándose en la STS de 18 de Octubre de 1996 que estableciéndose la medida, más que como una sanción el progenitor incumplidor, como una medida de protección del niño, debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquel, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, se revele como la más adecuada para la formación y educación del mismo.

En el caso de autos, no puede ignorarse que el padre se ha desentendido de los menores, con los que no ha mantenido contacto alguno prácticamente desde hace años, mas allá de un intento de este por verlos en 2013, como acredita una prueba documental, pese a que la demanda rectora se interpuso en 2011. No se ha preocupado por ello de forma activa y apenas ha tenido ningún contacto personal con ellos, como así se recoge en la prueba pericial que se llevó a cabo en la instancia. En primer término, debe destacarse que los menores actualmente viven con la actora, su actual pareja y un hijo de ambos, habido de su relación; asimismo consta que el cese de la convivencia se produjo a los dos años del nacimiento de su hija menor, por lo que prácticamente no ha tenido contacto con el padre biológico. Desde el año 2009 este, ha dejado de abonar la cantidad que venía acordada por alimentos a favor de su descendencia. En cuanto a la conducta del padre, ha permanecido en situación de rebeldía procesal durante el procedimiento, y además dictada sentencia, tampoco se ha opuesto al recurso presentado por la demandante.

No existe prueba alguna acreditada del supuesto interés del progenitor por visitar a sus hijos mas allá de un intento una vez planteada ya la demanda y según manifiesta haberlo impedido la madre. Lo realmente acreditado es la total desatención del mismo para con los deberes inherentes mínimos para con sus hijos, los cuales conllevan la privación a D. Felix de la patria potestad hacia sus hijos Loreto , Anselmo y Maite .



TERCERO. - Dada la estimación del recurso de apelación en los términos que se acaba de reseñar exonera al Tribunal de hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia según establece el art. 394-2 y 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marina , representada por el Procurador Sr.

Martí Gomis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 10 de julio de 2013, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos únicamente dicha resolución, y en consecuencia se acuerda privar a D. Felix de la patria potestad sobre sus hijos menores Loreto , Anselmo y Maite , manteniendo el resto de pronunciamientos inalterables y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D. A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0682-16 ; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.