Sentencia CIVIL Nº 146/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 51/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00146/2017

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G.33004 41 1 2016 0005955

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2016

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO

Abogado: IRENE ASTARIZ GONZALEZ

Recurrido: LUANCO CENTRO GERIATRICO S.L.

Procurador: PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO

Abogado: MARIA ROSA ALONSO CUERVO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 51/17

NÚMERO 146

En OVIEDO, a doce de abril de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelaciónnúmero 51/17,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 173/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Aviles, promovido porCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 LUANCO, demandante en primera instancia, contraLUANCO CENTRO GERIATRICO S.L.,demandado en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Avilés se ha dictado sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. GUTIÉRREZ ALONSO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 frente a la mercantil LUANCO CENTRO GERIATRICO, S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de abril de dos mil diecisiete.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 nº NUM000 ' se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 30 de noviembre de 2016, dictada en juicio ordinario 173/16 del juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés , que desestimo su demanda, al no haber acreditado su titularidad dominical sobre la finca, que dice verse afectada por el incorrecto cierre realizado por la parte demanda, La mercantil Luanco Centro Geriátrico S.L., sobre la parcela propiedad del ayuntamiento de Gozón, inscrita en el R.P. nº 2 de Avilés al tomo 2.376, folio 98, libro 484, finca 39.205. Donde ha construido un área asistencial - residencial de la tercera edad, privado, que gira bajo el nombre Centro Geriátrico Luanco, en virtud de una concesión de dicho ayuntamiento, vía concurso; al no haber aportado la escritura de división de propiedad horizontal o la certificación registral que así lo acredite. En dicho recurso se solicita la revocación de dicha sentencia y la estimación integra de su demanda, al considerar que existe en las actuaciones prueba más que suficiente para suplir esa falta de aportación y acreditar su titulación dominical, de ahí que considere suficientemente acreditada su legitimación ad causam. En cuanto a la pretensión realmente ejercitada en su demanda, debe ser estimada al estar acreditado que la demanda no ha realizado, correctamente, el cierre de la parcela en sus vientos sur y sureste, al incumplir la normativa urbanística que le obliga a retranquear ese cierre tres metros desde la fachada de los edificio colindantes, por lo que estimando su demanda se debe declarar con carácter principal que la parte demandada viene obligada al cerramiento divisorio de la parcela A2 por el viento sur y sureste de la misma, conforme a las exigencias materiales, dimensiones y altura exigidos por la normativa municipal vigente y dejando libre un espacio de tres metros de anchura desde la línea de la fachada de la comunidad de propietarios actora, retirándose los parterres de vegetación y los árboles actualmente plantados, a su costa; subsidiariamente se declare la obligación de la parte demandada de retranquear dos metros los parterres de vegetación y árboles dispuestos en la fachada Norte y este de la actora, dejándose acceso peatonal para la realización de las labores de limpieza, mantenimiento, reparación, ornato y demás actuaciones necesarias sobre la fachada del edificio, por el tiempo indispensable para su realización, con la matización de que no resulta preciso el consentimiento de los titulares de la parcela A2, debiéndose de retranquearse, igualmente y en la misma distancia, el cierre de la parcela que actualmente se desarrolla por el viento suroeste. Por la representación de Luanco Centro Geriátrico S.L. se opuso al recurso y solicito la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación, por la parte demandante, es que se le reconozca la legitimación ad causam que se le deniega en la sentencia apelada, al no haber acompañado con su demanda, la escritura de división de propiedad horizontal o la certificación del Registro de la Propiedad, a fin de acreditar el dominio que dice ostentar sobre el inmueble, la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 . Y si bien es cierto, que, para acreditar dicha cualidad, lo mejor hubiera sido aportar en plazo uno de esos dos documentos, también es cierto que ello se puede probar a través de otro tipo de pruebas. Y así por ejemplo el TS en las sentencias de 18/10/2016 y 27/4/15 del TS declara que es necesario admitir la legitimación 'ad causam ' de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso'.

En este caso, consta en las actuaciones: 1.- Doc 9 de la demanda, folio 35, escrito de queja remitido por Gestión Inmobiliaria Luanco S.L. como administradora de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 NUM000 ', por la forma que ha realizado la parte demandada el cierre de su parcela, de fecha 7/1/2009 dirigido al Ayuntamiento de Gozón, en el que figura sello de entrada del mismo, 2.- Doc. 10 de la demanda, folio 36, que es un escrito remitido por D Gonzalo como presidente de esta comunidad de propietarios al Ayuntamiento de Gozón, por los mismos hechos de 3/10/2011, también con sello de entrada del ayuntamiento, 3.- Expediente de conciliación nº 12/14 tramitado en el juzgado de paz de Gozón a instancia de la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 frente a la mercantil Luanco Centro Geriátrico S.L. folio 73 y ss, que se inició el 25/7/2014 , no compareciendo al acto la conciliada, 4.- El informe pericial, realizado por D Remigio , aportado a las actuaciones folio 50 y ss, a petición precisamente de la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 , y en relaciona este pleito, y donde, dice que ese informe lo hace a petición de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 nº NUM000 ' de Luanco, que es la propietaria del edificio de viviendas, locales, garajes y trasteros situado en la DIRECCION000 nº NUM000 de Luanco (Concejo de Gozon), 5.- la testigo Dª María , que como arquitecto, sustituyo en el año 2012 a la arquitecta municipal de Gozon durante su baja maternal, quien dice en la vista, min 4,30 y 5,36 que al viento sur de la parcela, esta el edificio de la comunidad de propietarios demandante; 6.- las actas de la comunidad de propietarios folios 128 y ss, .de fechas 25/5/2012, 31/5/2013 y 10 de octubre de 2013, cuya autenticidad no ha sido cuestionada por la parte demandada; y sirvieron de fundamento la juez de 1ª Instancia para desestimar, en la audiencia previa, la falta de legitimación procesal del presidente de dicha comunidad, para presentar esta demanda. Si a ello unimos la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, de la que son representativas las sentencias de 28 de febrero de 2002 , 28 de diciembre de 2011 y 27/3/2012 , de que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, y hace hincapié en el peso de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma (activa o pasiva) y las consecuencias jurídicas que se pretenden, y la sentencia de 23 de diciembre de 2005 , que indica que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se otorgará lo pedido, sino porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo conforme al ordenamiento jurídico material. Vemos que en este caso, la real y efectiva pretensión formulada en este procedimiento por la parte actora, no es la de atribuir o reclamar derecho de propiedad alguno a favor de la Comunidad de Propietarios, ni la de su inscripción en el Registro de la Propiedad a su favor de ningún derecho, sino simplemente que la entidad demandada proceda a realizar el cierre de su parcela, de conformidad con la normativa vigente, se debe considerar que la parte actora ha probado debidamente la legitimación y capacidad de actuación que dice ostentar, sobre el DIRECCION000 NUM000 Gozón', que se ha visto afectado por el incorrecto cierre, según sus propias manifestaciones, realizado por la parte demandada respecto de la parcela A2, lo que implica una estimación del recurso en este extremo y la revocación de la sentencia apelada, en el sentido de que se debe entrar a valorar si la entidad demandada debe realizar las actuaciones solicitadas por la parte actora, en el cierre, que de facto, ha realizado de la parcela A2 en su colindancia con la fachada del edificio de la parte actora.

TERCERO.-Entrando a resolver sobre la pretensión principal de la parte apelante, y tras examinar su demanda, se puede entender que formula sus pretensiones en una doble vertiente, de un lado solicita que la actuación de la parte demandada al realizar el cierre de la Parcela A2 contra la fachada de su edificio, ha incumplido la normas del código civil sobre servidumbre de paso, luces y vistas; y de otro lado parece invocar la existencia de una infracción urbanística, en dicho actuar, al no cumplir con esa forma de cerrar, las normas urbanísticas de Gozon, y/o las condiciones particulares del concurso realizado por el Ayuntamiento de Gozon, folios 26 y ss, en virtud del cual obtuvo la concesión temporal de explotación de esa parcela A', donde ha construido el centro residencial geriátrico.

En relación a esa posible infracción urbanística, consta en las actuaciones que la parte demandada solo tiene licencia de primera ocupación, en relación a lo que es el edificio en si, no en cuanto al resto del terreno, al faltar una serie de requisitos, entre ellos un proyecto de ejecución, que debe incluir un proyecto de urbanización. Por ello, la posible valoración de si Luanco Centro Geriátrico S.L. ha cometido o no, una infracción urbanística, por incumplimiento de normas urbanísticas de Gozon o las condiciones del concurso llevado a cabo por el Ayuntamiento de Gozon en relación a esa parcela A2, por la forma en que ha practicado, de facto, el cierre de la misma, en su colindancia con el edificio de la parte actora, y las consecuencias de ello, se deberán debatir y resolver ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Si procede examinar, en esta jurisdicción civil, si la actuación llevada a cabo por la entidad demanda, ha podido infringir o no las normas del código civil, sobre distancias y servidumbres de paso, luces y vistas, al realizar las plantaciones de parterres y árboles, infringiendo las distancias previstas en dichas normas.

En relación a las luces y vistas, tras examinar las actuaciones, no consta que la entidad demandada haya realizado ningún acto obstativo de las mismas, sin que la parte actora haya probado o aportado titulo alguno que acredite su existencia. Es mas, la edificación realizada por la demandada, y respecto de la cual si tiene licencia de 1ª ocupación, esta a más de dos metros en línea recta de la citada fachada; pues dado que no hablamos de un camino o vía publica, sino de una parcela de propiedad municipal que, inicialmente y a falta de prueba en contra, se ha de considerar libre de cargas, deberá estarse no al supuesto excepcional del art 584 del c.c . sino a la norma general del art 582 del mismo texto; por ello nada procede acordar al respecto.

En cuanto a la servidumbre de paso, ninguna de las pruebas aportadas acreditan que este constituida alguna a favor de la comunidad de propietarios demandante, en virtud de titulo alguno. Y si, la parte actora, como se puede deducir de su demanda, pagina 5 cuando habla mantenimiento de fachada, recogida de ropa que caiga de tendales, limpieza de rótulos y cristales del bajo comercial etc., se esta refiriendo a la servidumbre de paso temporal para realizar esas labores de mantenimiento o reparación, previstas en el art 569 del c.c ., cuando surja la necesidad de ello, es cuando deberá ser solicitada su constitución.

Queda por ultimo valorar si los parterres y árboles plantados, por la parte demanda, cumplen las distancias mínimas respecto de las fachas del inmueble de la parte demandante. Pues bien, en las actuaciones, no consta acreditado cuales son las distancias que fijan las ordenanzas municipales de Gozon para dichas plantaciones y de las pruebas practicadas en las actuaciones, solo consta el informe pericial aportado por la parte actora, en cuyos folios 54 y 68, se dice que los árboles están plantados a menos de 3 metros de la fachada y que los parterres están contra la fachada; pero realmente no dice ni consta a que medida fueron plantados realmente en relación a la fachada del edificio de la parte actora; por lo que a falta de esa prueba no se puede dictaminar si los árboles y los parterres cumplen o no las distancias legalmente previstas y si por parte de la demandada ha cometido alguna infracción que deba ser corregida; lo que debe conllevar la desestimación del recurso de apelación en cuanto al fondo, pese a estimar el mismo en materia de legitimación.

CUARTO.-Procede en esta segunda instancia, apartarse del criterio general del vencimiento en materia de costas y no hacer especial imposición de las que se han devengado en la apelación, dadas las dudas fácticas y jurídicas, que se han generado debido a la interrelación existente entre las cuestiones de índole civil y administrativa, agravadas por la forma en que la entidad demandada ha realizado, de facto, el cierre de la parcela A'; que a fecha de hoy no es definitivo; unido ello a la estimación que se hace en esta instancia del recurso en materia de legitimación ad causam de la parte actora. Art 394 y 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 nº NUM000 ' frente a la sentencia de 30 de noviembre de 2016, dictada en juicio ordinario 173/16 del juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés , que desestima su demanda.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Dese el destino legal al deposito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.