Sentencia CIVIL Nº 146/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 161/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 161/2016

Procedimiento ordinario núm. 920/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)

SENTENCIA núm. 146.17

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

ALBERT MONTELL GARCÍA

ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintitres de marzo de dos mil diecisiete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 920/2014, del Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7), rollo de Sala número 161/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 . Es apelante L.C. EJECUCIÓN DE OBRAS IN SITU, S.L., representada por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado JOSEP POCINO MOGA. Es apelada HIERROS ALCARRÀS, S.L., representada por la procuradora MONICA ARENAS MOR y defendida por el letrado/a JAUME PUJADES NOVELLAS. Se ha personado HIDALGO NAVARRO HINACO, SL, representada por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendida por el letrado RAUL BUIL CARRERA

Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MÓNICA ARENAS MOR en nombre y representación de HIERROS ALCARRÁS S.L, contra L.C EJECUCIÓN DE OBRAS IN SITU, S.L, y contra la mercantil HIDALGO NAVARRO, HINACO S.L, y en consecuencia, hago los siguientes pronunciamientos:

1.- que debo condenar y condeno a la demandada L.C EJECUCIÓN DE OBRAS IN SITU, S.L a que pague a la actora la cantidad de 95.963,17 euros, de la que será responsable, conjunta y solidariamente, la codemandada HIDALGO NAVARRO, HINACO S.L, hasta el montante concurrente de 91.912,78 euros.

2.- Que debo condenar y condeno a la codemandada L.C EJECUCIÓN DE OBRAS IN SITU, S.L al pago de los intereses legales sobre la cantidad de 95.963,17 euros desde la fecha de interposición del procedimiento monitorio precedente hasta la de notificación de esta resolución, de los que, asimismo, responderá solidariamente la codemandada HIDALGO NAVARRO, HINACO S.L, hasta el montante concurrente de 91.912,78 euros, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de su consignación judicial, sin perjuicio del derecho de repetición a que, en su caso, pudiere haber lugar por relación de solidaridad interna.

3.- Hago expresa imposición a la demandada L.C EJECUCIÓN DE OBRAS IN SITU, S.L de condena al pago de las costas causadas por este procedimiento, y absuelvo a la codemandada HIDALGO NAVARRO, HINACO S.L, del pago de las costas causadas. [...]'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia, L.C. EJECUCIÓN DE OBRAS IN SITU, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 23 de marzo de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO.En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.La codemandada L.C. Ejecución de Obra In Situ SL (en adelante LC) interpone recurso contra la sentencia de primera instancia que estima íntegramente la demanda y le condena a abonar la suma de 95.963,17 euros, correspondientes a las dos facturas impagadas que son objeto de reclamación. En el primer motivo de recurso denuncia el error en la valoración de la prueba en que incurre la resolución recurrida al no haber tenido en cuenta la existencia de las reuniones entre las partes que dieron lugar a una quita de 14.000 euros, en tanto que abono o descuento de la parte actora, por su incumplimiento parcial, siendo por ello de aplicación la doctrina de los actos propios. Añade que las pruebas practicadas acreditan los hechos relatados en la contestación a la demanda sobre la prestación incompleta y defectuosa de la actora en el diseño de las planillas, no habiendo reflejado debidamente el juzgador de instancia los hechos admitidos por las partes en lo que se refiere al servicio asumido contractualmente por la actora, que no es únicamente la habilidad y funcionalidad del producto suministrado -acero corrugado-, con el que ésta parte muestra su conformidad, sino también el proceso correspondiente al diseño de la planilla, previo a la fabricación y entrega del producto en obra, siendo este servicio el que, en su mayor parte, no fue debidamente realizado por la actora y hubo de rehacerse por la demandada, tratándose de un incumplimiento de obligaciones contractuales que incumbían a la actora y que tuvo que asumir esta parte, por lo que debe conducir a que se modere el importe de la contraprestación pactada, pudiendo recurrir, además de a los cálculos efectuados por esta parte, al acuerdo de abono alcanzado entre las partes.

SEGUNDO.El planteamiento de la recurrente parte de la errónea premisa de que la demandante ha admitido que hubo incumplimiento contractual por su parte y que, por ese motivo, pactaron una quita de 14.000 euros del total importe de las dos facturas reclamadas (95.963,17 euros) aunque, según la tesis de la apelante, el acuerdo no llegó a materializarse al no ponerse de acuerdo sobre el momento de pago y las garantías.

No es eso lo que la parte actora ha venido indicando a lo largo del procedimiento pues lo cierto es que en todo momento ha negado que exista incumplimiento alguno por su parte, admitiendo no obstante que sí se celebró una reunión en abril de 2014 -porque habían transcurrido los 120 días para pago de las facturas emitidas en octubre y noviembre de 2013 y la demandada no las había pagado a su vencimiento, remitiendo por ello el burofax de reclamación de 7-4-2014- y que en esa reunión se habló de una rebaja de 14.000 euros, que en principio admitió, pero no por incumplimiento suyo sino porque necesitaba cobrar cuanto antes, exigiendo por ello pago en metálico y de forma inmediata. Así se expresaba ya con toda claridad en el documento nº30 de los aportados con la demanda, de fecha 17-4-2014, en el que la actora rechazaba los tres pagarés por un total de 79.023,17 euros cuya copia le remitió a demandada después de la reunión del día 14 del mismo mes (documento nº29 de la demanda), reiterando al mismo tiempo la actora la procedencia del total importe de las dos facturas que decía impagadas por la insolvencia y falta de seriedad de la demandada- y anunciaba el inmediato ejercicio de acciones judiciales, tal como hizo seguidamente. Así lo manifestó también con toda claridad en el juicio el Sr. José , gerente y legal representante de la actora en aquellas fechas, indicando que le propusieron una quita de 14.000 euros y aceptó con la condición de pago inmediato y al contado, mientras que la demandada pretendía pagar con letras a un año, y sin ofrecer ninguna garantía, por lo que se levantó de la reunión y se marchó, no pudiendo aceptar semejante propuesta después de que habían pasado seis o siete meses sin pagar nada, y sin que en ese momento, ni con anterioridad, hubiera habido ninguna queja sobre la prestación del servicio, funcionando la relación con total normalidad hasta que la demandada dejó de pagar, siendo posteriormente cuando por primera vez alude a equivocaciones en el trabajo, y a retrasos.

Tampoco admitió ningún incumplimiento contractual el testigo Sr. Severiano , sobrino del Sr. Pablo Jesús , encargado de la oficina técnica de la demandada y persona que hacia las planillas, con arreglo a los planos facilitados por la demandada. El referido testigo explicó la forma habitual de proceder en el desarrollo de la relación contractual, que se corresponde con la que está perfectamente explicada en la sentencia de instancia, incluida la firma de los albaranes por parte del Sr. Leandro , pues así lo admitió éste en el juicio, indicando que en muchas ocasiones sí los firmaba él, aunque no siempre, porque había un encargado de obra que se ocupada de ello. El Sr. Severiano señaló qué no es cierto que las planillas en muchas ocasiones estaban mal hechas ni que tuvieran que ser rehechas por el Sr. Leandro , indicando con exhibición de los documentos nº2 y 3 de la contestación, y de los correos intercambiados, que las modificaciones que allí constan se refieren a las medidas de la barra, porque así convenía a la demandada, tratándose de meras modificaciones y no de errores o incorrecciones en la planilla realizada. Igualmente manifestó, con exhibición del documento nº4 de la contestación consistente en la relación de daños y perjuicios elaborada por la demandada, que resulta totalmente imposible invertir 315 horas de trabajo para rehacer lo mal hecho, que él realizó las planillas en unas 80 horas de trabajo, y que en esa relación de daños se incluyen conceptos que en virtud del contrato correspondían a la demandada, como la confección de los planos, la revisión de las planillas o la planificación de las entregas. El testigo también indicó que es cierto que durante la ejecución de la obra tuvo que realizar tareas que antes no hacía porque había más personal, de modo que además de hacer las planillas, trabajaba en el taller, se sacó el carnet de conducir y en ocasiones realizaba las entregas, como apoyo al chófer, reiterando no obstante que no le consta que hubiera habido ningún retraso, y que durante la ejecución de la obra no le consta queja ni reclamación de la demandada, ni salvedad alguna en el momento de firmar los albaranes, ni en ningún otro momento, y que no es cierto que la demandada tuviera que rehacer las planillas, siendo él quien las hacía, y las rehacía en caso de que la demandada solicitar alguna modificación.

Por lo demás, las afirmaciones de la demandada y el resultado último que pretende obtener ni siquiera vienen refrendadas por la declaración del testigo (y empleado suyo) Sr. Leandro pues aunque éste manifestó que en esta obra hubo muchas más modificaciones que en otras anteriores y tuvo que hacer más revisiones y modificaciones de las que eran habituales, y rehacer muchas planillas (porque, según dijo, la actora tuvo un bache notable) y que en ocasiones esas modificaciones dieron lugar a retrasos, sin embargo, también manifestó que el planning de la obra se cumplió y que él nunca se quejó, porque su función es hacer cumplir los plazos, y nunca expresó ninguna queja ni por retrasos ni por otro motivo, indicando igualmente que no se quejó frente a la actora, que no hizo ninugna salvedad al firmar los albaranes, ni mediante correo electrónico ni de ningún otro modo, y que tampoco comunicó ninguna queja a su empresa ni comentó nada sobre deficiencias en la prestación del servicio, demoras, retrasos u otro tipo de perjuicios.

TERCERO.De lo anterior resulta que la conclusión sentada por el juzgador de instancia se ajusta perfectamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, tanto cuando descarta el incumplimiento contractual invocado por la mercantil demandada al oponerse a la petición de juicio monitorio -invocaba entonces la doctrina del 'aliud pro alio', aclarando posteriormente, en la contestación a la demanda, que el suministro había sido correcto, por lo que no se niega la habilidad y utilidad del objeto, radicando el incumpliendo contractual en la prestación del trabajo auxiliar de diseño de las planillas, que tuvo que asumir la empresa demandada ante el cumplimiento defectuoso de la actora- como cuando rechaza la existencia de los daños y perjuicios que refiere la demandada, indicando, por un lado, que no ha probado ningún quebranto económico que pudiera dar lugar a la admisión de la petición de moderación judicial y, por otro lado, que si fuera cierta la relación de daños y perjuicios aportada por la demandada (documento nº4 de la contestación, por un total de 79.734 euros) estaríamos ante un craso y total incumplimiento de la parte actora, que no ha sido invocado.

Las alegaciones de la recurrente resultan insuficientes para modificar el recto criterio valorativo del juzgador de instancia. No es cierto que no se hayan tomado en consideración las negociaciones previas a que alude en su recurso. Lo que sucede es que esas pretendidas negociaciones se limitaron en realidad a una única reunión, y no finalizaron en ningún acuerdo por lo que tampoco es oponible a la actora, y además las pruebas practicadas no permiten afirmar que la causa de la reunión de abril de 2014 fueran los pretendidos incumplimientos de la actora, de los que no existe el más mínimo rastro documental hasta la interposición de la petición de juicio monitorio. En este sentido hay que recordar que en su contestación decía la demandada que desde el inicio, y sobre todo a partir de septiembre de 2013, expuso las quejas por los sobrecostes que asumía y las funciones que se veía obligada a realizar para no retrasar más la obra, manteniendo diversas reuniones con los responsables de la actora para tratar el tema, pese a lo cual ésta emitió las facturas, conociendo la disconformidad de esta parte, expresada a medida que se desarrollaban los servicios y las entregas en obra, habiendo mantenido más de una reunión por ello.

No se ha aportado prueba alguna que respalde tales afirmaciones, y cabe destacar que no sólo se trata de que no existe rastro documental de las supuestas quejas, sino que, además, el propio Sr. Leandro dice que nunca se quejó, y a ello se añade que esas diversas reuniones con los responsables de la actora tampoco han sido acreditadas, y tan es así que la parte demandada ni siquiera formuló ninguna pregunta al respecto al Sr. José .

Por las mismas razones tampoco puede apreciarse la denunciada infracción de la denominada doctrina de los actos propios. Esta doctrina, de creación jurisprudencial, prohíbe ir en contra de los actos propios, ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que la parte actora en ningún momento ha admitido irregularidad ni incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente. En este sentido, la sentencia del sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 señala que'la doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ), pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 de julio de 1007 y 9 de julio de 1999 ) o carecende trascendencia para producir el cambio jurídico ( sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos').

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de noviembre de 2012 cuando argumenta que la fuerza vinculante del acto propio estriba en encontrarse dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto, siempre que se trate inicialmente de una actuación inequívoca y realizada con plena libertad y voluntad no coartada. La misma idea se reitera en las SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo , ambas citadas en la STS de 5 de septiembre de 2012 , en la que también se dice que esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS de 31 de enero de 1995 ).

No concurren en este caso los requisitos establecidas por la jurisprudencia para que resulte aplicable este principio de vinculación a los actos propios precedentes. La acción de reclamación de cantidad ahora entablada por la parte actora no entra en patente contradicción con su anterior proceder pues en ningún momento ha reconocido -a través de una conducta jurídicamente relevante y eficaz, conforme a las exigencias de la buena fe- haber incumplido sus obligaciones, ni que por ello la demandada sufriera daños o perjuicios que tuvieran que ser reparados o compensados mediante reducción del importe de las facturas. No es cierto que se rompiera el pacto alcanzado. El pacto no se alcanzó, porque no se dieron todos los presupuestos o condicionantes para ello, y además no se ha acreditado que el origen del mismo se encontrase en el motivo que pretende la demandada. Cuestión distinta será que ante el impago de las facturas la parte actora se reuniera con la demandada, admitiendo la posibilidad de reducir la suma adeudada, pero condicionado al pago inmediato, lo que a la postre resultó inviable, como evidencian los documentos nº29 y 30 de la demanda, negando la actora categóricamente en el último de estos documentos que hubiera existido el acuerdo en los términos pretendidos de adverso.

Tampoco puede compartirse el alegato de la apelante cuando sostiene que hay otro reconocimiento o acto propio de la actora porque el documentos nº20 (factura nº NUM000 ) recoge expresamente un acuerdo similar, hecho en noviembre de 2013, sin exigir pronto pago, constando en dicho documento un abono de 11.000 euros, previa negociación y admisión de las dificultades de cumplimiento del servicio.

Al margen de que sobre ese supuesto reconocimiento nada se dijo en primera instancia, basta acudir a dicho documento para advertir que el abono de 11.000 euros obedece a diferencias en los kilos de hierro, y no es admisible que ahora se diga -por primera vez en el recurso- que no se corresponde con la realidad cuando nada de todo ello se alegó en primera instancia y, además, ninguna pregunta formuló al respecto al Sr. José (que sería con quien, supuestamente, habría existido esa negociación y admisión de dificultades en el cumplimiento) por lo que difícilmente puede admitirse la existencia de un acuerdo o negociación cuando ni siquiera se ha planteado como tal a la contraparte y cuando además resulta que esa factura nº NUM000 no está pagada, lo que no se compadece con el supuesto acuerdo que refiere la apelante pues, de haber existido y tener su origen en el incumplimiento de la demanda, no se alcanza a comprender el motivo por el que esa factura no ha sido abonada.

CUARTO.La recurrente insiste en la necesidad de moderar el importe de la contraprestación pactada y, ante la falta de prueba tanto del pretendido incumplimiento como, en su caso, de los daños y perjuicios, y del montante económico de los mismos, aduce que para facilitar la moderación judicial puede acudirse no sólo a los cálculos unilaterales realizados por esta parte, sino también al acuerdo de abono alcanzado en la reunión de abril de 2014, por importe de 14.000 euros, concluyendo que el ejercicio de la moderación judicial puede conformarse por la fijación del importe según el pacto hecho entre las partes, y como ésta parte se avino al contestar a la demanda en pagar dicho importe, que ya se había ofrecido.

Tales alegaciones no se corresponden con la realidad de lo sucedido. Como ya se ha dicho en la reunión de 14 de abril de 2014 no se llegó al pretendido acuerdo de continua referencia, y menos aún por incumplimiento de la actora. Además, olvida la recurrente que el único ofrecimiento del que existe constancia es el que hizo extrajudicialmente, en el documento nº29 de la demanda, ofrecimiento rechazado razonadamente por la adversa en el documento nº30, sin que en su oposición al juicio monitorio ni en su contestación la demanda se aviniera a pagar suma alguna. Antes al contrario, lo que solicitó en uno y otro escrito fue la integra desestimación de la demanda, y sólo de forma subsidiaria interesó en la contestación que 'se declare y fije el importe que mi mandante debe abonar por los trabajos y materiales o productos suministrados, en atención al grado de cumplimiento de las obligaciones', al tiempo que aportaba con su contestación a la demanda el documento nº4 consistente en un estudio del sobrecoste que tuvo que asumir, en tiempo y en personal, por un importe de 79.734 euros, estudio que, según aduce, se utilizó en las reuniones previas con la parte actora.

Por lo demás, es cierto que en la cláusula 5 del contrato se acordó que la actora garantiza la perfecta calidad del material suministrado, siendo de su cargo los sobrecostes que se deriven de los defectos que pudieran existir que sean imputables a los deficiencias de materiales por ella aportados, siendo también a su cargo los gastos que pudiera asumir LC para afrontar las obligaciones incumplidas en este sentido por la actora, HIALSA. Ahora bien, esta cláusula se refiere expresamente a la calidad del material y, en su caso, a sobrecoste por deficiencias de los materiales aportados, y ya se ha dicho que la demandada admite expresamente que el material suministrado era correcto, lo que por sí solo excluiría la aplicación de la cláusula en cuestión. En cualquier caso, lo verdaderamente relevante es que no se ha acreditado ningún sobrecoste, por lo que resulta acertado el razonamiento seguido por el juzgador de instancia cuando descarta la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación judicial, reconocida en el art. 1.103 CC .

Las alegaciones de la recurrente evidencian que lo que persigue no es otra cosa que obtener una reducción de la suma reclamada, que corresponde a suministros de material efectivamente realizados, y que pretende rebajar en base a un supuesto incumplimiento contractual de la parte adversa que no ha sido debidamente acreditado y que, además, en el supuesto más favorable para la demanda, aunque se diera por cierto ese incumplimiento, tampoco se ha acreditado su concreto alcance, y menos aún se ha cuantificado en aras a obtener una efectiva reducción de la suma reclamada, lo que pretende interesadamente salvarse por la vía de la moderación judicial.

Según dispone el art. 1.101 C.C . quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que, en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquellas. Por tanto, de conformidad con este precepto y según reiterada jurisprudencia, es necesario que exista un incumplimiento de la obligación; que dicho incumplimiento sea imputable al deudor; que exista un daño resarcible, y que concurra un nexo o relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.Por otro lado, en los supuestos en que se acredita la efectiva existencia de incumplimiento contractual, no puede obviarse que es también reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que enseña que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el art. 1.106 C.C . - que comprende la pérdida sufrida o daño emergente, y la ganancia dejada de obtener o lucro cesante- no basta con el simple hecho de que se declare el incumplimiento contractual puesto que éste no conlleva necesaria e ineludiblemente la indemnización de daños y perjuicios, siendo indispensable que se acredite su realidad y se concreten y cuantifiquen los mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien reclama por tal concepto ( art. 217-2 de la LEC ). La indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible. Así lo indica claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2005 cuando dice que 'Es reiterada la jurisprudencia en exigir, para que proceda la indemnización, la demostración de los daños derivados del incumplimiento del contrato. La razón de esa exigencia no es otra que la consideración de que el daño no es siempre una consecuencia necesaria del incumplimiento ( Sentencias de 27 de marzo de 1972 , 14 de octubre de 1975 , 20 de noviembre de 1975 , 1 de diciembre de 1977 , 27 de abril de 1978 , 16 de mayo de 1979 , 5 de julio de 1980 , 20 de abril de 1981 , 6 de julio de 1983 , 29 de noviembre de 1985 , 6 de octubre de 1986 , 29 de noviembre de 1991 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de febrero de 1996 , 27 de mayo de 1997 )'.

Más extensamente la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 indica que'...como consecuencia de que nuestro sistema responde a una 'ratio' resarcitoria o compensatoria, es precisa la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento . El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( art. 1106 CC ) y la extensión indemnizatoria ( art. 1107 CC ) y a la prueba de las consecuencias producidas'. Añadiendo este misma sentencia que '.....es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar 'per se' a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996 ; 16 marzo , 13 mayo y 20 diciembre 1997 , 16 abril y 14 noviembre 1998 , 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero , 5 y 18 abril , 23 mayo y 10 junio de 2000 . La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por si mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 julio 1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , y 16 marzo 1999 , lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 , 16 marzo 1995 , 11 julio 1997 , 16 marzo y 28 diciembre 1999 , y 10 junio 2000 ), o es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000 ), o natural e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995 ), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989 ), evidentes (S. 23 febrero 1998 ) o patentes (S. 25 marzo 1998 )', añadiendo que: 'tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales, tangibles (S. 31 diciembre de 1994), sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento ( Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993 , 9 de abril de 1996 , 8 de julio de 1998 y 26 de julio de 1999 )'.

De acuerdo con estos criterios la respuesta a las pretensiones de la demandada no puede ser otra que la ofrecida en la resolución recurrida. No estamos propiamente ante una reclamación de daños y perjuicios pues la demandada no ha formulado reconvención pero lo que pretende viene a ser lo mismo habida cuenta que busca reducir o moderar la suma adeudada y pendiente de pago, en función del incumplimiento de la contraparte, que habría dado lugar a un sobrecoste que tuvo que asumir, lo que nos conduce al mismo punto de partida porque, en definitiva, la reducción o rebaja buscada está en función de los perjuicios ocasionados por el denunciado incumplimiento o cumplimiento defectuoso, que no ha sido debidamente probado.

Podría llegar a entenderse que, en caso de haber existido cumplimiento defectuoso de sus obligaciones por parte de la actora en lo que se refiere a la correcta realización de las planillas, la demandada no rescindiera el contrato ante la necesidad de hacer frente a las responsabilidades asumidas frente a la contratista principal, pero en tal caso no se encuentra explicación alguna al hecho de que no exista el más mínimo rastro documental sobre esas pretendidas quejas, ni durante los meses en que se fue desarrollando la relación contractual ni cuando ya estaban emitidas las facturas. Tal proceder de la demandada no se ajusta al modo habitual de proceder en este tipo de relaciones contractuales (además en nuestro caso hay constancia de habituales comunicaciones por correo electrónico) y resulta inconcebible cuando al mismo tiempo se está diciendo que el sobrecoste ocasionado asciende a 79.734 euros, según la denominada 'relación valorada de daños y perjuicios' aportada como documento nº4 de la contestación.

Ese documento nº4 de la contestación ha sido expresamente impugnado y no se ha practicado ninguna prueba para corroborar los cálculos unilateralmente realizados por la demanda, que resultan a todas luces inadmisibles desde el momento en que, por un lado, incluyen conceptos que corresponde asumir a la demandada en virtud de lo acordado y, por otro lado, resultan claramente contradichos por la declaración del Sr. José y del propio Sr. Leandro , no constando penalización alguna por retrasos (a éstos se refiere la cláusula segunda del contrato, que no ha sido invocada por la demandada) como tampoco consta la contratación de ningún trabajador al margen del Sr. Leandro , ni abono a éste de horas extraordinarias u otros conceptos susceptibles de ser considerados como perjuicio cierto, y por tanto repercutibles a la parte actora.

Consciente del nulo valor probatorio de ese documento nº4 la apelante aduce en el recurso que para facilitar la moderación judicial puede también acudirse al acuerdo de abono alcanzado por las partes en abril de 2014, es decir, a la reducción del importe de las facturas en la suma de 14.000 euros, más IVA. Nuevamente hay que descartar la existencia del acuerdo, y también la procedencia de la moderación, porque como ya se ha dicho anteriormente fallan todos los requisitos a los que se subordina la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación, siendo por ello correcta la decisión adoptada por el juzgador de instancia, que debe ser mantenida en esta alzada.

QUINTO.En el último motivo de recurso alega la recurrente que no procede la condena al pago de intereses desde la fecha de la reclamación judicial, porque el importe reclamado no ha estado a disposición de esta parte sino que ha sido retenido por la contratista principal, la codemandada HINACO, a consecuencia de la orden de retención dirigida por la actora, quedando retenidos más de 91.000 euros que la contratista principal le adeudada. Por tanto, ante esa retención, la apelante alega que no ha obtenido ningún rédito o ventaja en relación con la actora, que es también perjudicada porque no ha dispuesto del importe que reclamaba, por lo que en caso de que se confirme la condena al pago de todo lo reclamado lo procedente es añadir únicamente la parte restante, 4.000 euros, que junto con lo retenido por la contratista principal completan el total reclamado, sin que proceda imponer los intereses.

Este motivo de recurso tampoco puede ser atendido. En primer lugar porque nada alegó al respecto en la contestación a la demanda ni cuando se fijaron en la audiencia previa los hechos controvertidos, siendo en el recurso cuando por primera vez muestra su disconformidad con esta pretensión que ya venia planteada en la demanda, e incluso en el burofax de reclamación de 7-4-2013 en que la actora se refería a los intereses moratorios de la Ley 3/2004. En segundo lugar, y en cualquier caso, porque lo cierto es que la cantidad reconocida en la sentencia es la adeudada a la parte actora y es evidente que la deudora ha incurrido en mora, por lo que la condena al pago de intereses se ajusta a lo previsto en el art. 1.108 CC sin que sea óbice para ello el hecho de que la contratista principal se haya allanado a la demanda contra ella formulada en aplicación de la acción directa del art. 1.597 CC y que, conforme a dicho precepto haya retenido y consignado la suma de 91.912,78 euros. Cuando se efectuó dicha consignación la parte demandada se opuso al allanamiento alegando que esta parte no reconoce la cantidad reclamada, y también se opuso expresamente a la entrega a la actora indicando que debía mantenerse la consignación hasta la resolución de la litis (escrito de fecha 3-11-2014 ) por lo que, en definitiva, la acreedora en ningún momento ha podido disponer de dicha suma, debiendo por ello desplegar todos sus efectos la función indemnizatoria de daños y perjuicios que cumplen los intereses moratorios.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deL.C. EJECUCIÓN DE OBRA IN SITU S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario 920/2015,y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.