Sentencia CIVIL Nº 146/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 173/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00146/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
RAC
N.I.G. 30035 41 1 2015 0012119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000248 /2015
Recurrente: Camino , Esther , Marcelino
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO ,
FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado: MARIO GARCIA GALINDO, MARIO GARCIA GALINDO , MARIO GARCIA GALINDO
Recurrido: Rubén
Procurador: RAFAEL VARONA SEGADO
Abogado: BLANCA EULOGIO BLAZQUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 173/2017
PARTICION HERENCIA 248/15
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº .7 DE SAN JAVIER
SENTENCIA 146
Ilmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a trece de junio de dos mil diecisiete.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de partición de herencia 248/15 seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia nº 7 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandante Dª Camino , Dª Esther y D. Marcelino , habiendo intervenido en la alzada dichas
partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador D. Francisco Antonio Bernal Segado
y dirigido por el Letrado D. Mario García Galindo y como apelado D. Rubén , representado por el Procurador
D. Rafael Varona Segado y asistido por la Letrada Dª Blanca Eulogio Blázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 248/2015, se dictó sentencia con fecha 3/02/2017 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'que desestimo la oposición planteada por la representación procesal de Dª. Camino , Doña Esther y Don Marcelino contra el cuaderno particional elaborado en las presentes actuaciones, todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas hacerse cargo de las propias y comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por la petición de división judicial de herencia solicitada por los hoy apelantes, esposa y dos de los hijos del finado, llegándose a realizar la junta para la formación de inventario en que quedó fijado el mismo, no llegando a un acuerdo sobre el reparto en la junta de herederos, por lo que se designó contador partidor que realizó el encargo, realizando los lotes correspondientes, que fue aprobado por la sentencia que hoy se recurre por los instantes del procedimiento, que se oponen al reparto realizado por el contador partidor, por los mismos motivos de oposición, y que son: la no inclusión por el contador de los gastos por él cobrados como deuda de la herencia, indebida valoración del usufructo viudal e incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 1062 del Código Civil .

La parte apelada no formuló oposición al recurso.



SEGUNDO.- Se alega en primer lugar, la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 1064 del Código Civil , por cuanto los gastos del contador partidor, que fueron 3000 €, se deben considerar gastos de la herencia y por lo tanto incluirse en el pasivo, ya que su nombramiento fue obligatorio por falta de acuerdo y se hizo en interés de todos los herederos.

Ciertamente, la jurisprudencia, como la alegada en el recurso, considera que los gastos necesarios para la partición, de acuerdo con el citado artículo, al de ser de interés común de todos los herederos, se han de deducir de la herencia, aún cuando dicha jurisprudencia discrepa en el modo de hacerlo, ya que se pueden deducir de la herencia, previamente al reparto de la misma, o bien deberán ser abonados por los herederos proporcionalmente al haber que se le adjudique.

En el presente caso, fue Marcelino , uno de los tres hijos, el que hizo pago al contador partidor del importe de su pericial, consistente en 3.000€, sin hacer ninguna reserva ni solicitar en aquel momento su deducción de la herencia. Por otro lado, en la elaboración del inventario no aparece dinero alguno con el que hacer detracción de dicha cantidad para el contador partidor, por lo que, lo que habría es un derecho de uno de los herederos, que no olvidemos que ya pagó, a ser compensado en su parte por los otros dos herederos, de tal forma que en el cuaderno particional se debería de incluir que Rubén deberá entregar a su hermano Marcelino 1.000 €, lo que supone incrementar los 3.000 € que ya debería de pagar por lo que resulta que deberá de pagar 4.000€, y deberá añadirse a la partición el que Esther deberá entregar a su hermano Marcelino 1.000€.



TERCERO.- Se alega en segundo lugar la indebida valoración del usufructo de la viuda, por cuanto el contador partidor ha determinado que sea el 10 %, por cuanto, aunque los apelantes están de acuerdo con la aplicación de las normas tributarias para su cálculo, tal como señala la sentencia apelada, no lo están en cuanto a la fecha de referencia para el cálculo, ya que el contador partidor toma la edad de la viuda en el momento de la liquidación y no en el momento del fallecimiento del causante, que es como se debería de realizar, lo que determinaría que en lugar del año 2016, fecha en que se realiza la partición, se debería de tomar el año 2008 de fallecimiento del causante, lo que daría como valor del usufructo, no el 10% señalado por el contador partidor, sino el 15%.

Alegación que debe ser desestimada, por cuanto, puesto que estamos ante una partición de herencia y distribución de lotes, es el momento de la partición el que se debe de fijar para el cálculo del valor del usufructo, por ser ese el momento en el que el beneficiario va a percibir el mismo, señalando el art. 1068 del Código Civil , que es la partición legalmente hecha la que confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.



CUARTO.- Se alega la incorrecta aplicación del art. 1062 del Código Civil , ya que la vivienda en planta NUM000 de tipo NUM001 , del EDIFICIO000 , fachada a las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 , pertenece al 50% a Camino (viuda), resultando contrario al citado artículo, la obligación de pertenencia a dicha indivisión, con cita de la sentencia de la AP de Valencia, Sección 6ª, sentencia 550/10, de 15 de octubre , donde se señala, que no cabe la aplicación estricta del último inciso del artículo 1062 del Código Civil y si la aplicación de la regla general contenida en su primer párrafo, al señalar que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Ciertamente, la jurisprudencia viene considerando en algunos casos, la no aplicación del párrafo segundo del art. 1062 del Código Civil , que señala que bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta para que así se haga, pero siempre referido a situaciones en el que la participación proindiviso de los herederos es muy pequeña, como ocurre en la sentencia citada en el recurso de la Audiencia Provincial de Valencia, en que el porcentaje es del 0.4 y 0.8%. En el mismo sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27/01/17, REC 1615/15 , en la que se exige el acuerdo de los cónyuges para ello.

En el presente caso, la adjudicación de dicha vivienda, a uno de los hermanos, se hace en función de pago de la parte proporcional que le corresponde, consistente en las tres sectas partes de la nuda propiedad, dándose la circunstancia que está en posesión de la misma, por lo que se debe de mantener lo realizado por el contador partidor. Sin perjuicio de que la madre poseedora del 50% de la propiedad ejercite la acción de división de cosa común. Se da la circunstancia de que a los otros dos hermanos se le adjudica a cada uno el 50/ de tres sextas partes de la nuda propiedad de la vivienda de Los Narejos, y sin embargo no solicitan la compensación a metálico de su pate que es menor.



QUINTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C . al estimar en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Camino , Esther y Marcelino contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Javier, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma, solo en lo que se refiere a lo siguiente Rubén deberá pagar a Marcelino 4.000 € en lugar de los 3.000 € que figuran en el cuaderno particional y añadir al cuaderno que Esther deberá pagar a Marcelino 1.000 €, manteniéndose en todo lo demás la sentencia apelada. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006017317 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.