Sentencia CIVIL Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 733/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00146/2018
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06050 41 1 2017 0000037
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000733 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA S COOP DE CREDITO L
Procurador: CLARA MARIA SANCHEZ ARJONA SANCHEZ ARJONA
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA
Recurrido: Trinidad , Porfirio
Procurador: LOURDES MORON GALLEGO, LOURDES MORON GALLEGO
Abogado: RICARDO MORON GALLEGO, RICARDO MORON GALLEGO
S E N T E N C I A NÚM. 146/18.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
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Rollo: Recurso civil núm. 733/2.017.
Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 28/2.017.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Fregenal de la Sierra.
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En Badajoz, a trece de abril de dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
procedimiento ordinario núm. 28/2.017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Fregenal
de la Sierra, siendo parte apelante, la entidad Caja Rural de Extremadura, Sociedad Cooperativa de Crédito,
representada por la procuradora Dña. Clara María Sánchez-Arjona Sánchez-Arjona y defendida por el letrado
D. Juan Antonio Menaya Nieto-Aliseda y, parte apelada, D. Porfirio y Dña. Trinidad , representados por la
procuradora Dña. Lourdes Morón Gallego y defendidos por el letrado D. Ricardo Morón Gallego.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 22 de junio de 2.017, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Fregenal de la Sierra .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Caja Rural de Extremadura, Sociedad Cooperativa de Crédito, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la entidad recurrente apoya su apelación, esencialmente, en su oposición a la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario controvertido, que fue objeto de un contrato posterior de novación.

Esgrime la doctrina de los actos propios y que en base a la novación realizada, concurre renuncia de acciones, y que, en suma, la demanda no debe prosperar.

A la vista de lo anterior, no asumimos los alegatos de la apelante. Nos hallamos ante un supuesto en que no se mantiene una cláusula inicial de limitación a los tipos de interés, aunque a un tipo inferior, consolidando, en definitiva, su ilegalidad. Por el contrario, en este caso se elimina, se erradica su ilicitud con lo cual ningún reproche podemos verter sobre el nuevo acuerdo. Ahora bien, la referida novación no convalida el defecto de la cláusula original, dado que ésta no es susceptible de sanación por su nulidad implícita. Por tanto, su eliminación no puede impedir que se considere nula la cláusula inicial y genere la obligación de reintegrar al consumidor lo indebidamente percibido por la entidad que la impuso durante el tiempo en que aquélla estuvo operando.

En ese sentido ya se pronuncia esta Sala desde su sentencia de 15 de marzo de 2.018 (recurso apelación núm. 682/17 ). Si no queda acreditado cabalmente vicio de consentimiento en el acuerdo novatorio, no hay motivo para invalidarlo. De hecho, la juzgadora, en el fallo de su resolución -parte de la sentencia que nos compete confirmar o revocar (sus consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho no vinculan a la Sala)-, ni siquiera declara nula la novación.

También hemos matizado que en tanto que no sana la cláusula primitiva, no surtiría efectos ninguna limitación o renuncia al ejercicio de acciones que se pretendiere deducir del acuerdo novatorio -art. 86 del R.D.Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-.

Por lo demás, la nulidad de la cláusula suelo originaria resulta ajustada a Derecho, ya que no supera el control de transparencia exigible a una condición general de la contratación incluida en un contrato celebrado con consumidores. Por inteligible que resulte la gramaticalidad de una cláusula, es necesario verificar también el llamado filtro de transparencia o, lo que es lo mismo, comprobar si el consumidor, en la negociación individual previa, fue informado del funcionamiento de aquélla, en términos claros y precisos, de manera que pudiera prever las consecuencias económicas que había de soportar a causa del contrato. Lo cual no es sino un trasunto del art. 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2 . 007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), que establece que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba ' .

Y en esa labor probatoria la entidad demandada fracasa. Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que el mero hecho de su inserción en la correspondiente escritura, o en un folleto de información previa, en ofertas vinculantes no suscritas u opacas, o el hecho de que el notario haga constar precisiones sobre tal información a los obligados por un préstamo, así como que los empleados de la entidad apelante pudieren ofertar con exhaustividad tales préstamos, no quiere decir que aquéllos tuvieran un conocimiento adecuado, completo y lo suficientemente profundo de todas las implicaciones jurídicas y económicas que les irrogaría la suscripción de esas cláusulas.

Precisa el Tribunal de prueba concluyente que acredite que, realmente, la comprensión del funcionamiento de la cláusula declarada nula en primera instancia era total por parte de los obligados convicción probatoria que no logramos. Y es este extremo el que debiera haber sido trasladado de manera previa, transparente y detallada a la parte actora. El que la redacción de las cláusulas en sí misma sea comprensible, no implica que sea exhaustiva y detallada la información en cuanto a su alcance. Ha de ofrecérsele una simulación de los diferentes escenarios sobre el comportamiento previsible de los tipos de interés, ausente en esta causa, lo que nos lleva a suscribir el fallo de la jueza de instancia en este proceso.

En consecuencia, el recurso fenece.



TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.



CUARTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

A su vez, el artículo 394 LEC , dispone: 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el Tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica GratuitaVéanse arts. 36 LAJG , 32.5, 209.4, 506, 516.2, 539.2, 559, 561, 603, 620, 741 y 822 art.32.5 EDL 2000/1977463 art.209.4 EDL 2000/77463 art.506 EDL 2000/77463 art.516.2 EDL 2000/77463 art.539.2 EDL 2000/77463 art.559 EDL 2000/77463 art.561 EDL 2000/77463 art.603 EDL 2000/77463 art.620 EDL 2000/77463 art.741 EDL 2000/77463 art.822 EDL 2000/77463 de la presente Ley .

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Conforme a lo anterior, en este supuesto imponemos a la entidad recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Fregenal de la Sierra, con fecha de 22 de junio de 2.017 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de dicha resolución, con imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro- registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.