Sentencia CIVIL Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 241/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00146/2018
Modelo: N10250
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N.I.G. 06044 41 1 2018 0000021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000012 /2018
Recurrente: Remigio , Remigio
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS, VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO,
Recurrido: Saturnino
Procurador: PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado: MARIA DOLORES COLLADO CINTERO
SENTENCIA Núm. 146/2018
Recurso de apelación Juicio Verbal núm. 241/2018
En Mérida a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Badajoz con sede en Mérida el presente rollo de apelación que con el número 241/2018 se sigue
en este Tribunal dimanante del Juicio Verbal número 12/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de
Don Benito en el que aparecen, como parte apelante DON Remigio , que ha comparecido representado en
esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por la letrada doña Ana Isabel Bahamonde
Moreno y como parte apelada DON Saturnino , que ha comparecido representado en esta alzada por la
procuradora doña Pilar Torres Martínez y defendido por la letrada doña María Dolores Collado Cintero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en los autos de Juicio Verbal núm. 12/2018 se dictó sentencia el día veintiséis de abril de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PILAR TORRES MARTÍNEZ en nombre y representación de DON Saturnino frente a DON Remigio y, en consecuencia, condeno a este último a abonar a la parte actora la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.306,59 EUROS), más el interés legal correspondiente desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el día de su completo y efectivo pago.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Remigio .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, correspondiendo al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección don Joaquín González Casso

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito estimó íntegramente la demanda formulada por don Saturnino en reclamación de sus honorarios de arquitecto frente al demandado y ahora recurrente, don Remigio , condenando a éste a abonar al actor la cantidad de 4.306,59 euros.

Frente a dicha sentencia se alza dicho demandado disconforme interesando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

Lo primero que ha de indicarse es que el recurso de apelación carece una ordenada y adecuada exposición de los motivos de apelación en cumplimiento de los artículos 456 núm. 1 y 458 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que dificulta su examen y decisión. Es un escrito de alegaciones en seis apartados (en realidad cinco, porque el quinto no existe) en los que no se respeta con la debida separación las distintas alegaciones mezclando cuestiones de hecho con cuestiones de derecho.

En segundo lugar, hay que recordar que conforme al núm. 1 del artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil, Ámbito y efectos del recurso de apelación, 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...' La segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen. Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es, mediante una especie de alegación 'per saltum', alegar cuestiones nuevas no invocadas en los escritos de demanda, ampliación en su caso y contestación, hurtando con ello a las partes la posibilidad de la revisión en segundo grado si la alegación se realiza por primera vez y motivando la lógica indefensión de quien no pudo en su día defenderse de esa sorpresiva alegación y articular la correspondiente prueba, motivo por el que el precepto procesal señalado limita la revisión a los fundamentos de hecho y de derecho ya invocados en su día.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (caso acciones Bankia), 'como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

En este caso, la parte recurrente incurre en dicho vicio. En su oposición al proceso monitorio que se siguió con el número 391/2017 en el Juzgado de Primera Instancia y que motivó el posterior juicio verbal, el deudor negó que existiera el proyecto de ejecución material y estudio básico de seguridad para el solar en la CALLE000 de Medellín. Negó igualmente estuviera visado o se hubiera tramitado el correspondiente expediente urbanístico ante la administración. Como quiera que el proyecto si existía y fue aportado por el acreedor en su impugnación a la oposición, ahora se mantiene una postura diferente criticando el contenido del proyecto o la utilización en dicho proyecto de documentos procedentes de otro proyecto diferente en la localidad de Escurial o señalando que no estaba de acuerdo con el proyecto (se supone que no tenía conocimiento de su existencia) porque él había pedido tres dormitorios y el proyecto tenía dos y así se lo había hecho saber al arquitecto.

Supone una actuación contraria a la buena fe procesal que no puede tener acogida en esta alzada. Y se justifica en el hecho de que el proyecto no fue presentado con la demanda inicial, algo que se denuncia en la alegación tercera (error en la valoración de la prueba), mezclando cuestiones diferentes. Debemos recordar que el proceso se inicia con una petición monitoria en el que no hay que cumplir con precisión con el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bastando con presentar 'un principio de prueba del derecho del peticionario' ( artículo 815 núm. 1 de la Ley Procesal Civil ). Y dicho principio puede ser hasta un documento unilateral de los que 'habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor'.



SEGUNDO.- Por evidentes motivos metodológicos, puesto que su estimación hace innecesario el estudio del resto del recurso, debe examinarse en primer lugar la alegada prescripción de la acción que se contiene en el apartado cuarto.

Recordar que la denominada por el recurrente factura (en realidad es un presupuesto o previsión de honorarios, como se observa claramente en el documento) es de agosto de 2012, siendo irrelevante a estos efectos que el encargo se terminara o no en octubre de 2012, porque en ningún caso ha transcurrido el plazo de prescripción. En la sentencia de instancia se considera, de acuerdo con el artículo 1973 del Código Civil interrumpida la prescripción por la carta certificada de 15 de enero de 2015 (recibida el 19 de enero siguiente) que obra como documento número 3 de la petición inicial de proceso monitorio. En dicha carta, firmada por un despacho de abogados, se indica que se ha elaborado el proyecto de ejecución material, que los trabajos están terminados hace tiempo, se invita al deudor a pasarse por el estudio del arquitecto y se termina advirtiendo '... de no tener noticias suyas en el plazo prudencial de una semana, entenderé que no está interesado en esta forma de solución y procedería sin más a llevar a cabo la reclamación judicial correspondiente' . A buen entendedor, sobran palabras.

Es doctrina reiterada que la carga de la prueba de la concurrencia de la excepción de prescripción, corresponde a quien formula dicha excepción, y que las posibles dudas o indeterminaciones no deben resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquel que alega su extinción, de ahí la interpretación restrictiva de la misma.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras de 2 de noviembre de 2005 y 20 de noviembre de 2007 ) ha establecido que la interrupción de la prescripción extintiva por vía de la reclamación extrajudicial, a que se refiere la norma, ' supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado' sin que el Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , exija fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin, si bien se exige para ello que aparezca clara la 'voluntad conservativa del derecho suficientemente manifestada, por la que expresamente reclame -exija- de su deudor el cumplimiento de una obligación al mismo atribuida, quedando vedado a los Tribunales interrumpir la prescripción cuando en autos se carece de datos fácticos que así lo revelen' ( ss. del Alto Tribunal de 6 de diciembre de 1969 , 22 de febrero de 1991 y 24 de febrero de 2015 ), siendo así mismo doctrina jurisprudencial constante e invariable que la apreciación de la prueba suministrada por los litigantes, respecto a la interrupción o no del plazo prescriptivo, es de la exclusiva soberanía del Tribunal de Instancia (por todas las sentencia de 1 de febrero 2006), admitiendo el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 20 de noviembre de 2007 como supuesto susceptible de interrumpir la prescripción la existencia de conversaciones y negociaciones entre las partes.

Es un acto de naturaleza conservativa que tiene como finalidad la defensa del propio derecho que se haga llegar al conocimiento del deudor y su carga corresponde a quien la alega ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2012 ).

En este caso, el deudor sostuvo una postura pendular y errática, primero que no había recibido carta alguna, luego que venía vacía y finalmente que la abrió su mujer.

La carta se emite y recibe cuando no han transcurrido tres años ( artículo 1967 del Código Civil ) desde la fecha más antigua que tomemos como día inicial (agosto de 2012) y tiene un contenido claro o voluntad conservativa del derecho en el que se reclama el cumplimiento de una obligación que se dice cumplida por el reclamante e incumplida por el deudor, aunque no se indique el precio o se acompañe el presupuesto y en la que se advierte con acciones judiciales.



TERCERO.- En la alegación tercera que principia diciendo que ha habido una defectuosa valoración de la prueba documental se mezclan diversas cuestiones, algunas de las cuales ya han sido rechazadas en el fundamento de derecho primero. Se hacen una serie de alegaciones sobre la fecha de la 'factura', que no es tal, como se ha dicho; sobre el anticipo de numerario antes de la realización del proyecto; sobre los errores que contiene el proyecto; sobre que el proyecto no está visado, ni consta se haya tramitado el expediente administrativo, así como las erratas que contiene el proyecto. Y todo ello con alegaciones relativas a que la nota de encargo es un contrato de adhesión, del que no extrae conclusión alguna, para terminar indicando que se le exhibió un proyecto de dos habitaciones con el que mostró disconformidad. Considera que estamos ante un incumplimiento esencial.

El motivo o motivos, se desestiman.

Hay que empezar diciendo que estamos ante un proyecto de ejecución material y estudio básico de seguridad. Al arquitecto se le encarga el proyecto, no la ejecución de la obra. Hubiera correspondido al arquitecto de la ejecución de la obra (el mismo proyectista u otro) cumplir todos los trámites administrativos, tales como visado, licencias de obra, etc.

En segundo lugar, como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, se alega la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 17 de febrero de 2003 y 19 de abril de 2013 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 EDJ 1991/2940 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.). Es un adecuado medio de defensa del demandado ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2011 ).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2007 , 27 de julio de 2007 y 19 de abril de 2013 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.) Por otro lado, el retraso o mora no es un supuesto de incumplimiento, sino de cumplimiento tardío de la obligación, de modo que no cabe ampararse en ese retraso para alegar propio y verdadero incumplimiento, cuando la prestación es útil al acreedor y tal prestación se realizó efectivamente ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2000 ). También el Alto Tribunal distingue entre obligaciones indivisibles no susceptibles de cumplimiento parcial y entre vicios e incumplimiento que hacen a la cosa inhábil para su destino ( ss., respectivamente, de 16 de Febrero de 1999 y 5 de Noviembre de 1993 ).

En este caso, se achacan al proyecto de ejecución algunos defectos y principalmente que no era acorde con la petición del demandado. Su deseo era una vivienda unifamiliar con tres dormitorios y el proyecto que presentó el actor era de dos dormitorios. La alegación triunfaría si no existiera posibilidad de rectificación.

Pero un proyecto de ejecución puede ser modificado a conveniencia del peticionario y como se observa en los planos que se incorporan al proyecto, nada obsta que se hicieran tres dormitorios donde se diseñan dos. Y en esto acierta la sentencia de instancia cuando indica que no estamos ante el incumplimiento de una obligación básica, en cuanto que era perfectamente modificable. Si que comitente no estaba de acuerdo con la solución constructiva adoptada por el arquitecto, nada más que pedir su rectificación, como tantas veces se hace, pues estamos hablando de un simple proyecto, no de la ejecución de la obra.

En suma, no estamos ante una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, por lo que no es un incumplimiento resolutorio que, por cierto, tampoco se pide.



CUARTO.- Por lo demás, desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse al recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

representado en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y en el que ha sido parte apelada DON Saturnino Y con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.

DESESTIMO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Remigio , que ha comparecido , representado en esta alzada por la procuradora doña Pilar Torres Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en los autos de Juicio Verbal núm. 12/2018 el día veintiséis de abril de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMO en todos sus pronunciamientos.