Sentencia CIVIL Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1267/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1267/2016 -A1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 404/2015
Parte recurrente/Solicitante: Daniel
Procurador/a: Cristina Garcia Girbes
Abogado/a: MARTA TRIAS GUILLEN
Parte recurrida: Macarena
Procurador/a: Maria Del Carmen Garcia Garcia
Abogado/a: Elisenda Vilarrubias Lampreave
SENTENCIA Nº 146/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martin Coscolla
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 5 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 404/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cristina García Girbes, en nombre y representación de Daniel contra Sentencia - 24/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a María del Carmen García García, en nombre y representación de Macarena .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio promovida por la Procuradora de los Tribunales doña Celia Conill Tort en nombre de Macarena , contra don Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elsa Ribera Sierra, declarando disuelto el matrimonio celebrado en Marruecos en fecha 5 de agosto de 2009, entre el Sr Daniel y la Sra Macarena , acordando las siguientes medidas: 1. Patria potestad compartida entre ambos progenitores, y atribución de la guarda y custodia dos menores Jose Luis y Alexander a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del Sr. Daniel , respecto de sus hijos Jose Luis y Alexander : 1) régimen de visitas ordinario: -Hasta que los menores no tengan los tres años de edad, éstos podrán estar en con padre fines de semana alternos, desde las 10:00 horas de la mañana del sábado hasta las 16:00 horas del sábado, y desde las 10:00 horas del domingo hasta las 16:00 horas del domingo.

-Una vez cumplan los tres años de edad, éstos estarán con el padre los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa.

2) períodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad: Las vacaciones de navidad y semana santa comprenderán el periodo en que los menores dispongan de vacaciones escolares. Así mismo, las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto, distribuyéndose por quincenas entre ambos progenitores. En los periodos vacacionales, para el caso de desacuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre elegir el periodo a disfrutar los años pares y a la madre los impares.

En cuanto al progenitor con quién no estén los hijos, podrá comunicarse por cualquier medio, siempre respetando las horas de descanso de los menores.

3.- El padre abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos Jose Luis y Alexander , la suma de 150 C mensuales por cada uno de ellos, lo que arroja un total de 300 C al mes, en la cuenta que a tal efecto. designe la demandante, cantidad actualizable conforme al Índice de Precios al Consumo que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que generen los hijos serán de cargo de ambos progenitores por mitad.

4.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes, que tuvo lugar en Marruecos el 5 de agosto de 2009, han nacido dos hijos, Jose Luis el NUM000 de 2011 y Alexander el NUM001 de 2013.

Se separaron en 2014 y al existir en un primer momento diligencias abiertas en el Juzgado Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (exclusivo de violencia sobre la mujer), se siguió en dicho juzgado el proceso de divorcio contencioso 32/2014 en el que en fecha 10 de julio de 2014 recayó auto en la pieza separada de medidas provisionales coetáneas que atribuyó a la madre la guarda de los dos hijos con un régimen de visitas a favor del padre distinguiendo antes y después de que los niños cumplieran tres años, primero sin pernocta y siendo a partir de los tres años de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 21 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y de las de verano ceñidas estas últimas a los meses de julio y agosto por quincenas; el reparto de las vacaciones sería de mutuo acuerdo y para el caso de no conseguirlo, el padre elegiría el periodo a disfrutar en los años pares y la madre en los impares; y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales (100 € por hijo) revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

En la pieza principal se pidió el cambio del proceso contencioso a uno de mutuo acuerdo presentando un convenio regulador (que aquí no se ha facilitado) sin que finalmente la esposa compareciera para firmarlo, por lo que se archivaron las actuaciones en fecha 13 de octubre de 2014, lo que dio lugar a que posteriormente, al intentar la madre la ejecución del auto de medidas por el impago de la pensión por el padre, se inadmitiera a trámite la demanda ejecutiva por auto de 7 de mayo de 2015.

El 29 de mayo de 2015 la esposa interpuso una nueva demanda de divorcio en la que, en cuanto a la guarda de los hijos y al régimen de visitas con el padre solicitó lo mismo establecido en el antiguo auto de medidas provisionales siempre que el padre acreditase la disposición de una vivienda en condiciones y en lo económico reclamó una pensión alimenticia de 450 € mensuales (225 por hijo) a cargo del padre, con revisiones anuales conforme al IPC más la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

El progenitor por su parte solicitó una guarda compartida por semanas alternas siendo por mitad las vacaciones escolares con el mismo régimen de elección del auto de 10 de julio de 2014; en cuanto a la contribución a los gastos de los hijos, de los ordinarios se haría cargo cada uno de los progenitores cuando los tuviese en su compañía pero los escolares así como todos los extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas se pagarían por mitad.

Ninguno efectuó pretensión en relación con el último domicilio conyugal porque los dos lo habían dejado en su momento.

Por auto de 26 de octubre de 2015 se resolvió en sede de medidas provisionales la estimación de la pretensión materna respecto de la guarda de los hijos y régimen de relación con el padre y se fijó una pensión alimenticia de 320 € mensuales (160 por hijo).

En la pieza principal, en fecha 24 de mayo de 2016 se dicta sentencia que estima la pretensión materna en lo personal y establece la pensión alimenticia a cargo del padre en 300 € al mes (150 por cada hijo) y la mitad de los gastos extraordinarios. Se acordó asimismo la disolución del régimen económico matrimonial.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el padre insistiendo en una guarda distribuida por tiempos iguales y en el reparto por mitad de los gastos de los hijos. Mostró también su disconformidad con que se hubiese declarado disuelto el régimen económico matrimonial.

La madre, por su parte, si bien inicialmente no apeló, impugnó la sentencia al oponerse al recurso de apelación paterno e insistió en que la pensión alimenticia se fijase en un total de 450 € mensuales.



SEGUNDO.- De entrada procede rechazar la apelación frente a la disolución del régimen económico matrimonial pues esta medida no es sino un simple efecto por ministerio de la ley de la sentencia de divorcio, sea cual sea el régimen que rigiera durante el matrimonio.

En cuanto a la guarda compartida por semanas alternas, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia ya que, como bien indica la juez a quo, en la vista oral se acreditó que el padre nunca había hecho uso del derecho de pernocta en los fines de semana que le correspondían sus hijos y tampoco había pagado nunca la pensión de alimentos; por otro lado la relación entre los progenitores era inexistente e incluso el padre no había querido acudir con la madre a renovar los pasaportes de los menores. Se acredita con ello que por encima del interés y beneficio de los hijos ha puesto su propio interés; también podemos añadir que al menos desde noviembre de 2014 hasta mayo de 2015 estuvo trabajando en el Ayuntamiento de Piera percibiendo un promedio de 812 € y después pasó a cobrar el desempleo sin que en ningún momento contribuyera en nada a los gastos de sus hijos, lo que denota poca preocupación por su situación y delegación absoluta de las responsabilidades en la madre; de su interrogatorio se constata que tampoco se había preocupado nunca del tema escolar de la hija mayor (única que en aquel momento estaba escolarizada) y además explicó que como no podía pagar el alquiler le iban a desahuciar en breve, lo que denota que tampoco tenía un domicilio donde poder recibir y atender a sus hijos correctamente, todo lo cual permite considerar lo más beneficioso para los menores continuar bajo la guarda y custodia de su madre, manteniendo el régimen de relación paternofilial establecido en la sentencia.

En cuanto a la pensión alimenticia , el Sr. Daniel no formula una petición subsidiaria en su recurso de apelación, por lo que debe entenderse su conformidad con los 300 € fijados.

Por su parte la madre, como hemos dicho, solicita que se aumente a 450 € al mes; pues bien, debe recordarse que para determinar el importe de la pensión alimenticia hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

En el presente caso, de la documental aportada y del interrogatorio de las partes se desprende que la madre percibía una subvención de 426 € mensuales así como alimentos de Cáritas y ayudas de los Servicios Sociales; la hija mayor acudía a un colegio público y el niño era cuidado en casa por la madre si bien empezaría P3 en el siguiente mes de septiembre de 2016; esperaba que en el curso 2016-2017 le dieran una beca de comedor y así poder buscar trabajo; vivía con sus hijos en un piso del que no consta el precio del alquiler; en cuanto al padre afirmó trabajar en la construcción cuando le llaman, y si le llaman gana unos 50 € por día en negro, dijo que cuando tiene a sus hijos sus hermanas le ayudan con la comida; estuvo trabajando en el ayuntamiento de Piera y explica que lo dejó por un problema de espalda. Pues bien, nos encontramos con una madre que vive de subvenciones y ayudas públicas y con un padre que aunque mínimamente tiene ingresos más o menos esporádicos, de hecho con seis días que trabajase al mes podría pagar la pensión alimenticia que se le ha fijado; no ha sido en absoluto claro en cuanto a su vivienda, pero lo cierto es que reconoce tener hermanas aquí por lo que debe suponerse que como mínimo tiene un lugar donde vivir sin tener que pagar renta, por todo ello la cantidad establecida en la sentencia se considera ajustada al caso y puede considerarse el mínimo vital que el padre debe afrontar por los hijos; no procederá acceder al aumento que solicita la madre pues en un primer momento no apeló la sentencia demostrando así una cierta conformidad con la misma y tampoco ha presentado el convenio regulador que en su día no quiso o no pudo ratificar para poder valorar que es lo que en principio habían pactado. En cualquier caso procede indicar que conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente', debe entenderse que la pensión de 320 € fijada en el auto de medidas provisionales de fecha 26 de octubre de 2015 se adeuda desde la fecha de interposición de la demanda y por tanto a partir del mes de junio de 2015, este incluido, y hasta el mes de mayo de 2016; a partir de junio de 2016 la pensión será la establecida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 que aquí nos ocupa, con las actualizaciones anuales que contempla.

Los gastos extraordinarios seguirán abonándose por mitad citándose como ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales y los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, psiquiatra, etc. También en el mismo porcentaje se atenderá el pago de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos progenitores.



TERCERO.- Pese a la desestimación tanto de la apelación como de la impugnación no procede efectuar una especial condena en costas, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC al apreciarse en el caso dudas de hecho.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestiman tanto el recurso de apelación como la impugnación planteadas contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 404/2015.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :