Sentencia CIVIL Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 191/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0123748
Recurso de Apelación 191/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 765/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: D./Dña. Paulina y D./Dña. Pascual
PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 146/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a tres de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
765/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y defendido por
Letrado, contra D./Dña. Pascual y D./Dña. Paulina apelados - demandantes, representados por el/la
Procurador D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, en nombre y representación de D. Pascual y Dª Paulina , contra BANKIA S.A. representada por el Procurador D. JOAQUIN JAÑEZ RAMOS, debo declarar y declaro la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes CAJA MADRID de fecha 25 de mayo de 2.009, por importe de 40.000 euros; y por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma reclamada de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros) en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de marzo de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de abril de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria total de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora del procedimiento originador, instando su revocación y sustitución por otra que desestime la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, donde se denuncia como motivo único de disentimiento la aplicación errónea del artículo 1301 del CC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento de esta alzada.

Por más que en el alegato previo que a modo de excardio se contiene en el escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC se aduzca que entre los pronunciamientos que se impugnan se engloba la omisión del pronunciamiento relativo a que la parte actora procede al reintegro de los rendimientos percibidos por las participaciones preferentes, así como sus intereses legales, lo cierto es que la alzada ha quedado circunscrita a la temática atinente a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda con carácter defectivo o subsidiario de primer grado, dado que, por una parte, el titular del órgano judicial a quo sí se pronunció sobre el reintegro por la parte actora de los rendimientos legales percibidos y sus intereses legales, como se desprende inequívocamente de la lectura de la parte dispositiva de la sentencia y, por otra, lo que se menciona ad omnem eventum, caso de que se incidiese en la omisión aludida, debió haberse hecho uso del cauce procesal previsto en el artículo 225 del citado texto procesal, como exige una copiosa línea jurisprudencial.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve que la respuesta jurídica que ha de proporcionarse en esta instancia a la problemática relativa a la excepción de caducidad no puede ser otra que la plasmada con todo acierto en la sentencia recurrida a cuya motivación atinada este Tribunal se remite en su integridad para evitar reiteraciones superfluas, debiendo tan sólo recordarse, por un lado, que el dies a quo del plazo prevenido en el artículo 1301 del CC se hizo coincidir en la contestación a la demanda con el momento de la perfección del contrato, lo que resulta absolutamente inaceptable y, por ende, correctamente rechazado en la sentencia recurrida y, por otro, que alejándose de la tesis preconizada en el escrito de litiscontestatio, la parte apelante en este estadio rituario sostiene, lo que no deja de conformar una cuestión nueva y, consiguientemente, que ha de quedar extramuros del debate por exigirlo así principios procesales que por su enjundia han sido entronizados en el artículo 24-1 de la CE , que no se puede aceptar que en el mes de julio del 2012 no se diese cuenta la actora que no había percibido el pago de sus rendimientos, olvidando en su discurrir tanto cuanto se razona en la sentencia en orden a la presentación de la demanda el 2/7/2016, cuanto lo proclamado por este Tribunal en una dilatada línea de resoluciones en orden a la materia que nos ocupa, donde hemos rechazado que el dies a quo ha de computarse a partir del momento en que debía haberse percibido los rendimientos de las participaciones preferentes, pudiendo invocarse, entre otras la sentencia dictada el día 17/1/2018 , donde declaramos: El cómputo antedicho del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a contarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, no pudiendo privarse de la acción a que no ha podido ejercitarse por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento; razonamientos que conducen al rehuse del reparo, en la medida en que el dies a quo tomado en consideración por el iudex a quo ha de reputarse correcto, ítem más incluso este Tribunal ha ido más lejos, como se indica en la sentencia dictada el día 15/11/2017, donde se puntualizó 'la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid (por todas, la STS 401/2017, de 27 de junio , y la SAP de Madrid, de esta Sección, de fecha 20 de septiembre de 2017, recurso número 524/2017 ) sitúa el dies a quo en estos casos en la fecha de implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, y no en la de la suspensión del pago de cupones cual pretende la parte apelante, pues la ausencia de abono de beneficios integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión.

En el presente asunto, el contrato se perfeccionó con la adquisición de las participaciones preferentes, pero no se consumó hasta años más tarde cuando se aplicaron las medidas de recompra o canje por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE dos días después y hecha efectiva en la cuenta de la actora en mayo de dicho año, por lo que al tiempo de interponerse la demanda rectora de esta litis, en fecha 7 de julio de 2016, la acción de nulidad relativa no estaba caducada.'. A esta argumentación hemos de atenernos por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley; razonamientos que cristalizan en el rechazo del recurso.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Joaquín María Yañez Ramos, en representación de BANKIA, S.A., frente a la sentencia dictada el día veintitrés de junio de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0191-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 191/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe