Sentencia CIVIL Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 553/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00146/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0000532
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000553 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
Recurrido: Jenaro , Marí Luz
Procurador: CRISTOBAL PARDO TORON, CRISTOBAL PARDO TORON
Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA
S E N T E N C I A nº146
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
ANGEL MUÑIZ DELGADO
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000553/2017,
en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, y como
parte apelada, Jenaro , Marí Luz , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. CRISTOBAL

PARDO TORON, asistidos por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre acción de nulidad de cláusulas
abusivas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo . D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 41/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda promovida por D. Jenaro y Dª Marí Luz contra la entidad BANKINTER, S.A. declarando la nulidad parcial del préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2007 ( protocolo nº 893) autorizado por el Notario D. Juan González Espinal, en lo referente a los pactos en divisas por abusividad de dichos pactos, pactos que quedarán sin efecto teniéndose por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado; condenando a la entidad Bankinter SA a determinar el capital pendiente de amortizar en euros, resultando de disminuir al importe prestado de 190.000€, las cantidades pagadas por los demandantes en concepto de principal e intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa, también convertidos en euros, debiendo la demandada recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el capital actual pendiente de pago en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el Euribor, más el diferencial pactado, y destinando el exceso del pago realizado, tras el recalculo, a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondiente.

Y todo ello con expresa condena a la entidad demandada al pago de las costas causadas'.

Ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, habiéndose opuesto la parte demandante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 12 de marzo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento los actores interesan la declaración de nulidad de la opción multidivisa contenida en las cláusulas financieras del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria demandada en fecha 22 de febrero de 2007 por un importe de 190.000 euros. Como consecuencia de ello solicitan la condena de la demandada a rehacer el cuadro de amortización del préstamo desde su suscripción sobre la base de un préstamo a interés variable referenciado a Euribor mas 0,60 puntos, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios en concepto de principal e intereses. Ejercitan al efecto con carácter principal acción de nulidad por abusividad basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Fundamentan dicha pretensión, en síntesis, en su condición de consumidores que concertaron el préstamo para la adquisición de una vivienda, sin experiencia en materia financiera ni en la contratación de productos complejos, no indagándose por el Banco sobre su perfil previamente a la suscripción del producto. Argumentan que no se les proporcionó por la entidad de crédito la información precontractual imprescindible para poder comprender correcta y completamente la naturaleza, funcionamiento y riesgos asociados a este tipo de producto o instrumento financiero complejo. Alegan lo insuficiente a tal efecto del clausulado consignado en el propio contrato de préstamo y en la solicitud del mismo, el que no les fue entregado folleto informativo ni se les realizaron simulaciones sobre diversos escenarios posibles en función de una evolución de la cotización de las divisas, la no realización de test de conveniencia y que no se les suministró tampoco información verbal detallada y comprensible sobre la naturaleza, operativa y riesgos asociados al producto contratado. Añaden que las cláusulas contractuales que plasman la opción multidivisa son condiciones generales de la contratación, incorporadas en un contrato de adhesión predispuesto por la entidad de crédito sin posibilidad de negociación por parte del consumidor, que definen elementos esenciales del contrato y sometidas por tanto a los controles de incorporación y transparencia de los arts. 5.5 y 7 de la LCGC, controles que en el presente caso no se superan, de suerte que los demandantes no pudieron comprender adecuadamente los riesgos asociados a este producto complejo.

Opuesta la entidad de crédito a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada. El juzgador rechaza en primer término la excepción de caducidad respecto de la acción de nulidad, afirmando nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo en el que el dies a quo del plazo de 4 años de caducidad ha de fijarse desde que el demandante hubiere comprendido realmente las características y riesgos del producto complejo suscrito, conforme a la STS de 12 de enero y 10 de junio de 2015 , lo cual no se había producido en los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda. Rechaza a continuación que el pago por el prestatario durante años de las cuotas mensuales del préstamo pueda ser considerado como acto propio convalidatorio del contrato. Entra seguidamente a conocer de la acción ejercitada analizando la normativa que entiende aplicable al caso y la doctrina del TS y del TJUE sobre los deberes de información que incumben al Banco al comercializar este tipo de producto complejo. En base a la prueba practicada sienta que los actores son consumidores, clientes minoristas del banco sin formación ni experiencia en el sector financiero, los cuales conociendo que el jefe de uno de ellos tenía concertado un contrato similar acudieron al Banco interesándose por el mismo para lograr pagar una cuota de amortización mas baja, sin que se les proporcionase en fase precontractual, ni por escrito ni verbalmente, la debida información sobre la mecánica operativa del producto y los posibles riesgos asociados al mismo. Concluye que el clausulado cuestionado no supera el control de comprensibilidad real, al no acreditar el Banco, cual le correspondía, haberles proporcionado folleto informativo, oferta vinculante ni otro tipo de información que permitiera conocer a los prestatarios la verdadera naturaleza y riesgos asociados a este tipo de producto complejo, sin que tales déficits informativos se vean sanados por la escritura pública que documento el préstamo, pues en la misma se omite también esa completa información que era precisa.

Declara en su consecuencia la nulidad del clausulado litigioso y asocia a ello la consecuencia de mantener subsistente el contrato si bien transformando el préstamo a euros.

Dicho pronunciamiento se recurre en apelación por la parte demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO.- Hemos de resolver en primer término si la acción ejercitada en demanda ha caducado, puesto que la entidad demandada reproduce esta excepción en su escrito de oposición al recurso de apelación.

En este sentido el análisis de la demanda desvela que lo ejercitado, pese a los alegatos que se vierten en el recurso, es una acción encaminada a que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, en concreto de las cláusulas 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del contrato, por ser abusivas al no superar el control de transparencia exigible a las condiciones generales de la contratación, al amparo de los arts. 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Tales normas imponen la sanción de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación. Dicha acción es distinta, de nulidad plena y no sometida a plazo de caducidad o prescripción, y no puede ser reconducida a una de nulidad relativa por error vicio en el consentimiento, como postula la entidad apelante.

A mayor abundamiento y para el caso de que se pudiere entender que lo ejercitado fuera acción de nulidad relativa por error vicio en el consentimiento, en torno al dies a quo del cómputo del plazo de caducidad en el caso de contratos complejos de tracto sucesivo, se ha pronunciado la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 . Dice textualmente dicha resolución que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En ningún caso por tanto podría haberse iniciado en nuestro caso el cómputo del plazo de caducidad dado que el periodo de amortización del préstamo se estipuló en 30 años, durante los cuales iban a devengarse las cuotas de amortización que variarían en función de la cotización de la divisa de referencia. Se ratifica en su consecuencia la desestimación de la excepción de caducidad, debiéndose centrar el debate en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente en si superan el control de transparencia.



TERCERO.- Cara a resolver el resto de los distintos motivos del recurso que nos ocupa es necesario destacar una serie de hechos y circunstancias de sumo interés que desvela un conjunto análisis de la prueba obrante en autos. Nos encontramos así con que: - Los actores son personas de nacionalidad española, percibiendo sus emolumentos en euros. No consta que ninguno de ellos hubiera operado anteriormente con divisas ni que tuviera previa experiencia de clase alguna en productos financieros complejos o en los mercados.

- El ejerce profesionalmente como director comercial en Valladolid de una empresa editorial. Es licenciado en derecho, nunca ha estado colegiado, y realizó masters en marketing y gestión comercial.

No consta goce de formación o experiencia alguna en materia financiera. Ella es licenciada en derecho y empresariales, con plaza por oposición de Secretaria de la Administración Local, especializada en derecho administrativo y asesorando en dicha materia desde la Diputación a los municipios. No consta tampoco tenga formación en materia financiera ni experiencia en la contratación de productos complejos o inversiones de riesgo.

- Acudieron a la entidad demandada preguntando por el producto que hoy nos ocupa, ya que les había hablado del mismo un superior de él que lo había contratado y que le acompañó para presentarle al director de la sucursal con la que operaba. Identifican al empleado en concreto con el que trataron manteniendo al efecto unas tres de reuniones, durante las cuales les realizaron en pantalla de ordenador una simulación sobre la repercusión que en la cuota a pagar podía suponer una apreciación o depreciación de la divisa que pudieran escoger, mas nada acerca de los efectos que ello pudiere producir en el capital pendiente de amortizar en euros. Dicho empleado al testificar reconoce acudieron al banco acompañados por el superior del demandante, dice les explicó los dos factores de riesgo asociados a este tipo de producto, es decir la posible fluctuación tanto del tipo de interés cuanto de la cotización de la divisa, creyendo que los clientes lo entendieron correctamente. Reconoce que por aquel entonces consideraba el franco suizo como una moneda estable y por tanto que el prestatario podía beneficiarse sensiblemente con este tipo de producto. Explica que no les recomendó el producto ni la divisa y que realizó simulaciones sobre distintos escenarios de apreciación y depreciación de esta. En ningún momento afirma les hubiera informado de que en función de tales factores podían pasados muchos años estar debiendo un capital en euros igual o superior al inicialmente prestado.

- No obra en autos documento acreditativo alguno de que previamente a la firma del préstamo se hubiere entregado a los demandantes folleto informativo acerca de este tipo de producto, de la evolución del tipo de interés o de la cotización de la divisa a que se referenciaba, ni oferta vinculante. Tampoco de que se hubieran realizado simulaciones o comparativas acerca de las consecuencias económicas negativas que pudieran derivarse de la apreciación de la divisa escogida tanto para el importe de la cuota periódica a abonar cuanto del recálculo del capital que supondría. El documento aportado con el nº 9 de la contestación a la demanda no está firmado por los prestatarios ni consta en el mismo se les haya entregado, sino por el contrario que es 'exclusivamente para uso interno'. Al margen de ello y admitiendo fuera reflejo de lo que se les mostró en la pantalla del ordenador, se trata de una comparativa entre el coste de la cuota a pagar si el préstamo se realizaba en euros o en otras distintas divisas, sin contener información alguna sobre la repercusión que la apreciación o depreciación de la divisa que en su caso pudiera escogerse supondría en el contravalor en euros del capital.

- En la solicitud del préstamo aportada como doc nº 10 de la contestación, firmada por los prestatarios, consta un párrafo que luego se repite en la escritura pública del préstamo. Dice textualmente que 'Por tanto, el prestatario reconoce que el préstamo se formalizará en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKNTER S.A de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida al inicio del préstamo pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la minuta de préstamo hipotecario que se firme al efecto'. No hay mayores explicaciones acerca de los riesgos que el producto pueda comportar caso de una evolución de la cotización de la divisa desfavorable para los prestatarios.

- En la escritura pública de préstamo, compuesta de 72 caras, se inserta el mismo párrafo antes reproducido, precisándose que caso de producirse dicho exceso el Banco podría ejercer la facultad de resolución incluida en la cláusula financiera nº 7. En las cláusulas financieras se especifican la divisa en que se formaliza el préstamo, francos suizos, se define y detalla el tipo de interés al que viene referenciado y el diferencial aplicable, advirtiéndose de que si varía el tipo de interés y/o la divisa se ajustarán las cuotas mensuales constantes a lo que resulte de dicha variación. Se especifica el TAE aplicable, la posibilidad de sustituir la divisa escogida por otra o por el euro, el modo y tiempo para ejercitar dicha opción y que ello afectará al saldo pendiente del préstamo. Se consigna que los prestatarios han sido informados de las condiciones generales del contrato, que se les ha entregado una copia del mismo y que no se observan discrepancias entre su condicionado y las condiciones financieras de una oferta vinculante cuya existencia como antes dijimos no consta.



CUARTO.- La reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en relación a este concreto tipo de producto modifica la anterior doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 30 de junio de 2015 , en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto no vine obligado el Banco a las actividades precontractuales de evaluación y de información al cliente que en la misma se contemplan, mas si viene sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y a la Directiva 93/13/CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Las cláusulas cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas y así se hace constar en la propia escritura pública del préstamo, que consigna el que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco. Son cláusulas que definen al objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando como en este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible para que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa puede depararle, con el fin de que este pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad. Se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que puede conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados de la fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto el constante recálculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso a superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años. Sienta la citada STS que no basta al efecto de tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que puede llevar aparejados el cambio de la moneda escogida, etc.... Declara así mismo que la posibilidad por parte del prestatario de cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca así mismo la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio. Añade así mismo que el riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar tiene asociados otros de los que es menester informar al prestatario, riesgos relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca.



SEXTO.- Aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. En tal sentido la STS de Pleno de 8 de junio de 2017 expresa, en relación con un préstamo hipotecario en el que figuraba inserta una cláusula suelo (producto evidentemente mucho menos complejo que el que aquí nos ocupa), que 'En el caso objeto del recurso no concurren esas circunstancias excepcionales que enerven la consideración de la cláusula suelo como no transparente. Que el marido de la demandante sea licenciado en Derecho, que haya homologado en España su título de licenciado en Derecho expedido por una universidad mejicana, y que trabaje en una empresa que asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico, no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado'.

Trasladando tal criterio jurisprudencial al presente caso, consideramos que la formación universitaria en derecho de los actores, personas que no consta operasen previamente en los mercados financieros, de divisas o en la contratación de productos complejos o especulativos, ni que tuvieran un desempeño profesional ligado al sector financiero, no releva a la entidad bancaria del deber de suministrarles la suficiente información para que en base a ella pudieran comprender antes de la firma del contrato, en lo fundamental y debidamente las características y operativa del producto que contrataba. Y también las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo podían derivarse caso de escoger referenciarlo a una determinada divisa y a la sensible apreciación que en su caso esta pudiera experimentar frente al euro. Así no se les facilitó folleto informativo sobre el producto en cuestión, ni tampoco oferta vinculante en que figurasen las condiciones financieras del préstamo, pues no se aporta la misma por el Banco. No consta se le realizasen por escrito ni verbalmente simulaciones en caso de sensible apreciación de la divisa escogida que pusieran de manifiesto las consecuencias negativas que ello podría comportar tanto respecto de la cuantía de la cuota mensual a pagar cuanto del recálculo del capital, que podía incluso superar al inicialmente prestado lógicamente en euros. No obra en autos documento alguno que acredite habérsele remitido o entregado información para que pudiesen analizar la evolución experimentada hasta aquel momento por la cotización de las diferentes divisas y del tipo de interés referencial, a fin de que pudieran decidir con el debido conocimiento y valoración de los riesgos cual era la moneda a la que referenciar el préstamo.

Y por otra parte el mero contenido de la escritura pública mediante la que se formalizó el contrato no permite por si solo al prestatario percatarse clara y cumplidamente de la operativa del producto y de los riesgos asociados a la misma, que como decimos no son solo el posible incremento de la cuota mensual sino el recálculo del capital que puede llegar a superar lo inicialmente prestado. Tampoco cabe entender como una especie de convalidación o confirmación del contrato el hecho de que el prestatario haya venido atendiendo durante largos años el pago de las cuotas mensuales que se han ido devengando pues, al margen de que una nulidad radical no es susceptible de convalidación, tal proceder lógicamente se debió a que si se impagaban las cuotas se daría por vencido anticipadamente el préstamo por el Banco y procedería a la reclamación judicial del mismo con las previsibles consecuencias que ello acarrearía. Tampoco empece a la conclusión alcanzada el hecho de que el prestatario tras la firma del contrato tuviera a su disposición el acceso a la página Web de la entidad donde podía consultar las variables que afectaban a su préstamo, ni la remisión de los extractos sobre la cuota mensual a abonar y el capital pendiente, la suma correspondiente a los intereses, el tipo de interés, etc... mas sin suministrar información alguna sobre el capital del préstamo 'pendiente de amortizar en euros.

Nada por otra parte consta de que se informase al actor en ningún sentido sobre el riesgo que representaba la apreciación de la divisa cara a poder resolver anticipadamente el contrato la entidad prestamista al amparo de la facultad que se le confería en la cláusula financiera nº 7, pese a hallarse en su caso al corriente del pago de las cuotas.

El hecho de que posteriormente mudasen a yenes la divisa inicialmente escogida nada demuestra sobre un correcto entendimiento del producto ante de contratarlo. Lo hicieron porque así lo venía aconsejando el Banco a sus clientes de confianza, en este caso al superior del demandante, y tal cambio no les resultó precisamente beneficioso. Tal y como afirma el TS en la sentencia antes citada, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario. Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato.

Como consecuencia de lo antedicho entendemos que en la ocasión de autos no se cumplieron debidamente por el Banco los deberes informativos que le incumbían en este caso, sin que el contenido de la propia escritura y la labor informativa que en su caso hubiere desplegado el notario y que no consta fuera exhaustiva, sanen dicha deficiencia, no superándose por tanto los controles de transparencia exigibles.



QUINTO.- En torno a las consecuencias de la nulidad interesada, la citada STS de 15 de noviembre de 2017 establece textualmente que ' 53.- En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

No apreciamos en base a tal doctrina, que ratifica el criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 12 de enero de 2017 y otras varias, que el juzgador de instancia haya incurrido en error alguno al declarar los efectos asociados a la nulidad de las cláusulas cuestionadas en demanda. Vamos por tanto a confirmar la sentencia apelada con desestimación del recurso.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve desestimado su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER S.A frente a la sentencia dictada el día 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente cabe interponer ante esta Sal recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.