Sentencia CIVIL Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 363/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/014506
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0014506
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL
363/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 612/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fidela
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
S E N T E N C I A Nº 146/2018
ILMA. SRA.:
Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por la Ilma. Sra. que al margen se
expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal nº 612/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de Dª Fidela , apelante - demandante, representada por el
Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado Sr. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, contra
CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO , apelada - demandada, representada por el Procurador
Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI
MAÑAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 7 de febrero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña Virginia Tejerina Badiola en representación de Dña. Fidela contra la mercantil demandada Caja Laboral representada por procurador D. Pedro Carnicero, HE DE ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de la integridad de pretensiones deducidas frente a esta, con expresa imposición de costas a la demandante'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 363/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para dictar sentencia.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Fidela formuló demanda contra Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, en la que ejercita acciones acumuladas, con relación a las órdenes de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Fagor, en adelante AFSF, emisión 2003/2004 (59) y 2006 (69), que articula, con carácter subsidiario: acción de nulidad de pleno derecho de los contratos, por error invalidante del consentimiento, error obstativo, y violación de normas imperativas; acción de anulabilidad por error- vicio del consentimiento; acción de resolución del art. 1124 CC , por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales y contractuales; acción de culpa contractual y acción de enriquecimiento injusto, con el postulado, respecto a las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución del contrato, de condena a los demandada a restituir a los demandantes el importe de la inversión realizada, con el interés legal desde la fecha del desembolso, más las comisiones y los gastos de corretaje y custodia, menos el importe de los rendimientos que recibieron los demandantes con los intereses legales y respecto a las de culpa contractual y enriquecimiento injusto, de condena a los demandada a indemnizar al demandante en una suma igual a la resultante de descontar del capital invertido el importe de los rendimientos y el valor de las AFSF, más los gastos de custodia con los intereses legales desde la fecha de adquisición de las aportaciones financieras.

Como fundamento de la demanda se alega que D.ª Fidela , sin formación ni experiencia financiera, administrativa de profesión y con un perfil conservador en materia de inversiones, en el año 2004, siguiendo la recomendación que le hizo el gestor de confianza de la sucursal 0057 de Caja Laboral Popular respecto a las AFS Fagor como un producto seguro, que tenía una gran rentabilidad y con total disponibilidad, en el año 2004 emitió una orden para la suscripción de AFS Fagor que determinó la adjudicación de 59 títulos y en el año 2007, en las mismas circunstancias, realizó una segunda solicitud de títulos Fagor que determinó la adjudicación de 69 títulos, importando ambas inversiones 3.200 euros; que no le explicaron las características reales y los riesgos de las AFS, que no le entregaron ningún folleto con antelación, que no analizaron su perfil y no le aportaron información relevante después de la celebración del contrato, tal como la pérdida de valor de los títulos o las circunstancias de la emisora que afectaron gravemente a la emisión y que de haber conocido las verdaderas características del producto no lo hubiera adquirido .

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó, respecto a la acción nulidad de pleno derecho, la no concurrencia de presupuestos legales para su viabilidad (infracción normas imperativas y prohibitivas ni disparidad entre voluntad declarada y voluntad real); respecto a la acción de anulabilidad del art. 1300 CC , la excepción de caducidad por haber transcurrido en la fecha de interposición de la demanda más de doce años desde que se suscribió la primera de las ordenes de valores (2 de febrero de 2004) y diez desde que se firmó la segunda (7 de julio de 2006); la inexistencia de error en la demandante respecto al producto financiero para cuya adquisición emitió la orden pues la Sra. Fidela conocía el producto y sus características pues cuando emitió la primera orden para suscripción de AFS Fagor ya era titular de AFS Eroski y las adquirió por su excepcional rentabilidad-, y (que) al firmar la orden de valores manifestó que había recibido el folleto aunque es probable que no lo recibiría pues la mayoría de los clientes lo rechazaba; que la demandante ha obtenido rendimientos de 1.523,37 euros, equivalentes a 47,60% del capital invertido por las AFS; falta de legitimación pasiva por haber actuado la demandada como mera intermediaria en la suscripción de la emisión de las AFS, y la improcedencia de la resolución del contrato de mandato para la adquisición de valores al concurrir los requisitos para validez del contrato y haber cumplido la Caja las obligaciones dimanantes de dicho contrato, en relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios inexistencia de nexo entre la orden de compra y el perjuicio derivado de la pérdida de parte del importe de la inversión y respecto a la acción de enriquecimiento que Caja Laboral Popular no ha obtenido enriquecimiento alguno por la intervención en la adquisición de las aportaciones subordinadas habiéndose limitado a actuar como mera intermediaria.

La sentencia de primera instancia rechaza la acción de nulidad radical por falta de acreditación de la no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1261CC y, en particular, por falta de prueba de la ausencia de consentimiento y por no ser causa de nulidad de pleno derecho la infracción de las disposiciones legales en materia de información; la acción de anulabilidad respecto a la que rechaza la caducidad, por considerar que el resultado de la prueba practicada no demuestra la concurrencia de error- vicio del consentimiento de la actora cuando emitió las órdenes de compra de las AFS Fagor- la de resolución contractual del artículo 1124 CC , por la inviabilidad de la resolución del contrato por actuaciones precontractuales (falta de información) y la de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 CC , por no haberse acreditado la realidad de los defectos de información que se alegan en la demanda y tampoco el nexo entre el contrato y el daño que se alega y la de enriquecimiento injusto, por haber intervenido la demandada en condición de intermediaria habiendo sido un tercero (la entidad emisora de las APFS) la destinataria del dinero desembolsado por la actora por la adquisición de las AFS.

Frente a dicha sentencia se han alzado ambas partes. La demandante con el postulado de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime íntegramente la demanda y se declare la nulidad / anulabilidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de las APFS o, subsidiariamente, de cualquiera de las planteadas con los efectos que se reclaman en el suplico, con imposición a la demandada de las costas de ambas instancias con base en las alegaciones que se examinan en los fundamentos siguientes mientras que la demanda en el trámite de oposición ha impugnado la sentencia por no haber apreciado caducidad de la acción de anulabilidad y solicitado la desestimación de la acción de anulabilidad por caducidad.



SEGUNDO.- Por exigencias de orden lógico procesal, procede examinar en primer lugar la alegación de caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) formulada por la Caja Laboral Popular por vía de impugnación de sentencia.

El art. 1301 CC dispone que el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad (anulabilidad) empezará a correr en los casos error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. La orden de suscripción de valores se consuma en el momento de su ejecución. Así, conforme a la literalidad del precepto, el dies 'a quo' para el computo de plazo de nulidad sería el de ejecución de cada una de la órdenes.

Sin embargo, la STS 12 de enero de 2015 (ROJ 2015/254 ), que se cita en la sentencia, realiza interpretación novedosa del precepto en relación a los contratos complejos cuya construcción explica a partir del requisito de la 'actio nata', conforme a la cual el computo del plazo de ejercicio de la acción no puede computarse hasta que se tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, principio recogido en los principios de derecho europeo de los contratos (art. 4 113).

La sentencia dictada en un caso de producto financiero denominado, 'unit linked', dice lo siguiente 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Este nuevo criterio interpretativo se ratifica en la STS 7 de julio de 2015 ROJ 2015/3118 , que señala que constituye doctrina jurisprudencial y se reitera en la STS 718/2016 Civil sección 1 del 01 de diciembre de 2016, recurso: 1400/2014 que señala que con base la reiteración del criterio respecto del diez 'a quo' para el computo del plazo de caducidad a partir de la STS 376/2015 puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC . Y en la misma línea la ulterior STS 27 Junio 2017 y la más reciente ST 44 /2018 de 30 de enero de 2018, recurso 428/2015.

En el caso, a falta de la aportación de otros datos, debe considerarse, conforme al criterio jurisprudencial que se ha expuesto, que la demandante tuvo conocimiento de la situación de crisis económica de Fagor en el mes de Abril del año 2013, al constatar que Fagor no había ingresado el cupón correspondientes al primer trimestre de la anualidad que se abonaba en los primeros días del mes de marzo.

Y desde ese momento hasta la presentación de la demanda -3 de Junio de 2016- no había transcurrido el plazo de cuatro años.



TERCERO.- Como se ha indicado en el precedente la acción de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad se sustentan en vicio del consentimiento -error- en la emisión de la orden de valores por falta de información del producto al que se refería la orden.

Aunque las órdenes de valores cuestionadas se emitieron antes de la trasposición de la normativa MIDIF, siendo más exigente la normativa que plasma la trasposición -Ley 47/2007, de 15 de noviembre- respecto al del deber de información de las entidades de crédito, es oportuno recordar la doctrina jurisprudencial sobre las consecuencias del incumplimiento del deber información conforme la nueva normativa. Así con posterioridad a la trasposición de la normativa MIFID, la STS 380/2016 3 de junio de 2016, recurso: 361/2014 , dice: '(...) la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio.

En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , después de recordar que la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, analizamos si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes impuestos en el art.

79 bis LMV, al amparo del art. 6.3 CC , y concluimos que no.

«Conforme al art. 6.3 CC , 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

»Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 »Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».

La ulterior STS nº 27 junio 2017 dice que 'el déficit de información acerca de las características del producto y de sus riesgos asociados debe encuadrarse en el marco de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento prestado ( artículo 1265 y 1266 del Código Civil )'.

Por tanto, el vicio contractual denunciado en el caso sería incardinable, en su caso, en la anulabilidad, no en la nulidad radical.



CUARTO.- La demandada apelante denuncia la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida aduciendo que es errónea en tres cuestiones i. no apreciación de existencia de asesoramiento por parte de la entidad demandada ii. aportación de información por la entidad comercializadora de información sobre de las características de las APFS y iii. conocimiento por parte de la demandante del producto de inversión.

En relación a la primera cuestión alega la recurrente que la prueba practicada demuestra que hubo asesoramiento pues así lo declaro la demandante en el interrogatorio y, además, el testigo empleado de la entidad demandada refirió que había carteles en la oficina y que para la existencia de asesoramiento no es necesario que se haya celebrado un contrato con tal objeto, que basta la recomendación que en el caso la hubo -personal y mediante los carteles publicitarios- Ciertamente puede haber asesoramiento aunque no se haya concertado un contrato con tal objeto según la reciente doctrina del TS, que señala para la existencia de asesoramiento financiero basta que se haya recomendado un producto financiero de forma personalizada al margen de los cauces de comunicación pública.

En este sentido, el Auto de fecha 10 en. 2018, ref. 1895/2015 dice que 'la doctrina jurisprudencial de esta sala fijada a partir de la STS del PlenoSTS del pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , en la que se declaró que: «Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE »El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' Pero en el caso la prueba practicada no acredita la existencia de asesoramiento que se alega en la demanda.

La demandante, a preguntas de su defensa, ha referido que la firma de las órdenes de valores para la compra de APFS Fagor fue precedida de una llamada del empleado de la entidad D. Doroteo , a quien señala como persona de su confianza. Sin embargo, el Sr. Doroteo cuya vinculación con entidad demanda cesó años antes de la interposición de la demanda por jubilación y, por tanto, sin ningún interés en el asunto, ha negado haber llamado a la Sra. Fidela para recomendarle la suscripción de APFS Fagor y haberle recomendado inversión en dicho ni en otro, actuación que ha dicho no realizaba con ningún cliente de la entidad. D. Doroteo si ha dicho que en la oficina había carteles de la emisión y que se le dio publicidad por radio y por prensa escrita y que a la gente que entraba y preguntaba le explicaba en qué consistía el producto la demanda.

Pero la divulgación de la emisión del producto financiero por canales públicos, como los son los carteles en la oficina, la radio y la prensa, no constituyen 'asesoramiento' pues van dirigidas a la generalidad del público.

Y en ausencia de otras pruebas no hay razón para conceder más credibilidad en lo referente a la iniciativa de la inversión a la parte, que, por lo demás ya conocía el producto AFS y disfrutado su elevada rentabilidad (antes de la emisión de la orden para suscripción de APF Fagor había suscrito APFS Eroski), que al testigo, sin ningún interés, y sin apenas relación con la demandante, según ha quedado de manifiesto en el juicio.

Las dos órdenes de valores cuya nulidad se postula fueron suscritas antes de la trasposición de normativa trasposición de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive ), que se llevó a cabo en Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y en el RD 217/2008, de 15 de febrero y sobre el deber de información de las entidades financieras antes de la trasposición de la Directiva y las consecuencias de su incumplimiento ha sido recogido en numerosas sentencias, entre otras, en la STS 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5230/2016 - ECLI:ES: TS:2016:5230), que se remite a la anterior de en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero , que dice: «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

(...) 2. De este modo, BBVA, al comercializar las «aportaciones financieras subordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

(-) En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas 'preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).' Respecto a la incidencia del error vicio, la STS 718/2016 de 1 de Diciembre se remite a la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que trata sobre una acción de nulidad frente a una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas, dice: «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski (...) En el caso la prueba practicada demuestra que la adquisición del producto financiero se realizó de forma distinta de la relatada en la demanda. Como se ha dicho no hubo asesoramiento previo por parte del empleado de la entidad comercializadora y el resultado de las pruebas demuestra que la demandante sabía que no estaba contratando un depósito a plazo fijo, que es lo que ha referido.

Como ha señalado el Letrado de la Caja Laboral, las diferencias entre un depósito a plazo fijo y la suscripción de APF son sustanciales y la demandante tenía ambos productos cuando contrato las AFS Fagor, por lo que no cabe que contratase las AFS en la creencia de contratar un depósito y su comportamiento ulterior lo corrobora. En las dos ocasiones la demandante emitió órdenes de inversión por un importe considerablemente superior al que de las aportaciones que le fueron adjudicadas la orden del 2003 fue para suscripción de valores por importe de 3.000 euros y las APFS adjudicadas fueron 59 por un valor de 1.475 y en el año 2006 se emitió una orden para suscripción de valores por el mismo importe y se adjudicaron 69 títulos por valor de 1.725 euros; por otra parte, la demandante emitió la orden de valores para la adquisición de AFS de 2006 sin fondos suficientes en la cuenta- la cuenta quedó con saldo negativo -hasta la cancelación de un IPF, lo que hubiera sido imposible en un depósito a plazo- no cabe contratar un deposito sin realizar el depósito; y ninguna cuestión planteo a la entidad financiera por la falta de reintegro el dinero invertido en su cuenta en el transcurso de los más de diez años que transcurrieron desde que realizó la primera inversión hasta que dejo de percibir los cupones y tampoco por los datos de identificación del producto que figuran en la información que le remitía periódicamente la entidad financiera 'PAR.APORTAC.FAGOR E/07.06 y PAR.APORTAC.FAGORE E/02.04, que evidencian que el producto al que se refiere la información no es un depósito.

Así, no cabe duda que la demandante sabía que el producto que contrataba no era un depósito a plazo fijo, sino unos títulos de Fagor. Pero la cuestión es que el empleado de la entidad que, según la demandante, intervino en la comercialización del producto, D. Doroteo , no ha sido muy preciso sobre las explicaciones que daba a los clientes sobre las características de las aportaciones financieras subordinadas (tampoco se le han demandado muchas explicaciones) y, en concreto, no ha quedado muy claro si les advertía del riesgo de pérdida total del capital invertido (el testigo ha referido que les decía que el producto era perpetuo, que la venta se tenía que hacer en el mercado secundario y que lo garantizaba Fagor, sin explicaciones añadidas).

Por otra parte, no consta la entrega a la demandante del folleto explicativo y en este sentido se señala que en la contestación a la demanda se refiere que se ofrecía el folleto del producto a los clientes pero que la mayoría lo rechazaba.

En consecuencia, debe presumirse la existencia de error vicio en el demandante cuando suscribió la orden de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas. Y como quiera que la presunción de error no ha sido enervada- no ha quedado demostrado que la demandante conociera el riesgo de pérdida total de la inversión-, la acción de anulabilidad por error vicio de las órdenes de valores debe ser estimada y, consecuentemente, declarar la nulidad de los contratos de intermediación

CUARTO.- La consecuencia o efecto de la nulidad está establecido en el en el art. 1.303 CC que dispone «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

La STS 16 oct. 2017 , que recoge la doctrina contenida en las anteriores sobre los efectos de la restitución, señala que 'esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (-)Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.' En la demanda se reclama la devolución de las cantidades invertidas en la adquisición de las APFS, que asciende a 3.200 euros, minoradas en el importe de los interés percibidos e incrementada con los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las APFS más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión, incrementados desde la fecha de la sentencia.

Y conforme a la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto, la entidad demandada deberá devolver al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido y la parte demandante debe restituir a la entidades las cantidades que percibió como rendimientos (brutas) más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones.

Por tanto, la demanda debe ser parcialmente estimada y, consecuentemente, el recurso de apelación.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC , no se efectúa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA, en representación de Dª Fidela , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao en los autos de Juicio verbal nº 612/2016, que de este rollo dimana, y en su lugar estimo parcialmente la demanda deducida por Dª Fidela frente a Caja Laboral Popular declaro la nulidad de las órdenes de compra de AFS Fagor de fecha 2 de febrero de 2.004 y 7 de julio de 2006 y como efecto de la nulidad Caja Laboral Popular deberá restituir a Dª Fidela el dinero invertido en la suscripción de las AFS con el interés legal desde la fecha de en la que se realizaron los cargos en cuenta y Dª Fidela deberá restituir a Caja Laboral los títulos y los rendimientos (brutos) de las APFS con los interés correspondientes desde la fecha de la respectiva liquidación, que serán objeto de compensación una vez determinadas.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a Dª Fidela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0363 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente el día 26 de marzo de 2018 de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.