Sentencia CIVIL Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 224/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0058448
Recurso de Apelación 224/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 319/2017
APELANTE: GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, SA
PROCURADORA Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO
APELADO: AENA, S.A.
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a tres de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 319/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de GAS NATURAL
COMERCIALIZADORA, S.A., como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. SUSANA
HERNANDEZ DEL MURO contra AENA, S.A ., como parte apelada, representada por el Procurador D.
FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/11/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/11/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. contra la mercantil AENA, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario." Y, auto aclaratorio de fecha 27/11/2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la Sentencia, de fecha 10/11/2017 en el sentido de que donde dice: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. contra la mercantil AENA, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario.' debe decir: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. contra la mercantil AENA, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, SA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LSecE ', Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; ' Orden previgente ', Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción; ' Orden de interrumpibilidad ', Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad; ' Orden provisional ', Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, por la que se modifica la Orden de interrumpibilidad; ' Orden de Peajes 2015 ', Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015; ' PPT ', Pliego de Prescripciones Técnicas; ' REE ', Red Eléctrica de España, S.A.; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 9/5/2014, Gas Natural Comercializadora, S.A. (' Gas Natural ') resultó adjudicataria ante Aena, S.A. (' Aena ') del suministro de energía eléctrica del Aeropuerto de Madrid (en adelante, ' Suministro '), formalizando el contrato de suministro el 16/6/2014 (en lo sucesivo, ' Contrato ') para su ejecución por un año desde el 1/10/2014. Gas Natural considera que Aena debe soportar el coste del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad (en lo siguiente, ' Coste de interrumpibilidad ') entre el 1/1 y el 30/9/2015. Gas Natural sustenta su pretensión en una acción innominada (no se nomina la acción específicamente ejercitada) suplicando la condena a pagar 621 070,94 € más intereses moratorios en operaciones comerciales; así como las costas.

2. B) Sentencia recurrida .

- En primera instancia, se desestimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (¬a) en cuanto al precio de la energía, prevalece el principio de autonomía de voluntad; (¬b) en el PPT, en la modalidad 5, el precio es cerrado e incluye todos los costes de la energía excepto el Impuesto eléctrico y el Impuesto sobre el Valor Añadido; (¬c) el Coste de interrumpibilidad no se encuentra entre los conceptos que, según el PPT, permiten incrementar el precio; (¬d) la Orden de Peajes 2015 no supone cambio normativo en relación con la Orden provisional; (¬e) Gas Natural conoció e incluyó el Coste de interrumpibilidad en el precio ofertado para la adjudicación; (¬f) la existencia del Contrato impide el enriquecimiento injusto; (¬g) inaplicabilidad de la doctrina del riesgo imprevisible; (¬h) el pago por Aena del Coste de interrumpibilidad, antes integrado en el peaje de acceso, no es un acto propio del que derive su conformidad con el incremento del precio de la energía; (¬i) imponiendo las costas a la demandante vencida.

3. C) Apelación de Gas Natural . - La demandante interpone el recurso que sustanciamos, basándose en los siguientes motivos : (1º) Aena (como consumidor) viene obligada a asumir el Coste de interrumpibilidad como una parte del precio de la energía desde el 1/1/2015, en virtud de normativa imperativa no disponible para las partes. (2º) Gas Natural y Aena no conocían ni podían conocer al tiempo de formalizarse el Contrato, e incluso después de haberse iniciado su ejecución, cuándo iba a resultar de aplicación el nuevo mecanismo de financiación del Coste de interrumpibilidad ni, lógicamente, cuál era el concreto coste que financiar. (3º) Aena viene obligada a asumir la financiación del Coste de interrumpibilidad de conformidad con lo dispuesto en el PPT, al que se remite el Contrato. (4º) Existe enriquecimiento injusto de Aena. (5º) (Error en la apreciación de la prueba) sobre las comunicaciones habidas entre las partes y las ofertas realizadas por parte de Gas Natural. (6º) Aena ha financiado el Coste de interrumpibilidad antes y después del período reclamado en la demanda, por lo que es ilógico y carece de todo sentido que no haga frente al mismo en dicho período. (7º) Reversión de las costas de la primera instancia.

4. D) Oposición a la apelación de Aena . - La demandada combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su contestación. En síntesis, contraargumenta: (1º) El Coste de interrumpibilidad forma parte del precio de la energía que las partes han pactado libremente. (2º) Gas Natural conocía, al tiempo de presentar oferta, el nuevo mecanismo de financiación del Coste de interrumpibilidad y pudo prever su coste. (3º) Gas Natural viene obligada a asumir la financiación del Coste de interrumpibilidad de conformidad con lo dispuesto en el PPT, al que se remite el Contrato. (4º) Inexistencia de enriquecimiento injusto de Aena. (5º) (Inexistencia de error en la apreciación de la prueba) sobre las comunicaciones habidas entre las partes y las ofertas realizadas por parte de Gas Natural.

(6º) Disconformidad sobre el supuesto sinsentido de que Aena no financie el Coste de interrumpibilidad. (7º) Procediendo la condena en las costas del recurso a Gas Natural.

II MARCO JURÍDICO 5. A) Marco general .- El sector eléctrico es un sector regulado . 'El suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general' (art. 2.2 LSecE). 'Corresponden a la Administración General del Estado, en los términos establecidos en la presente ley, las siguientes competencias: [...] 12. Determinar los derechos y obligaciones de los sujetos relacionados con el suministro de energía eléctrica' (art. 3 LSecE). Particularmente, la gestión, incluida la liquidación, del servicio de interrumpibilidad no es una materia disponible para los sujetos relacionados.

6. No obstante, la regulación del sector asume la libre competencia y la libertad de precios comercializados en relación con los grandes consumidores ( arts. 17 y 43.2 a contrario LSecE). 'La aprobación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , supuso el inicio del proceso de liberalización progresiva del sector mediante la apertura de las redes a terceros, el establecimiento de un mercado organizado de negociación de la energía y la reducción de la intervención pública en la gestión del sistema. Así, se procedió a la desintegración vertical de las distintas actividades, segregando las actividades en régimen de monopolio natural, transporte y distribución, de aquéllas que se desarrollan en régimen de libre competencia, generación y comercialización . [...] Con esta ley apareció además la actividad de comercialización de energía eléctrica como una actividad independiente del resto de actividades destinadas al suministro, actividad que fue dotada de un marco normativo para permitir la libertad de contratación y elección por parte de los consumidores'.

7. Por otra parte, 'los costes del sistema eléctrico , que se determinarán de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley y sus normas de desarrollo, serán los siguientes: [...] k) Medidas de gestión de la demanda , en el caso en que así sean reconocidos conforme a lo establecido en el artículo 49' (art. 13.3 LSecE). Así, 'la Administración podrá adoptar medidas que incentiven la mejora del servicio a los usuarios y la eficiencia y el ahorro energéticos, directamente o a través de agentes económicos cuyo objeto sea el ahorro y la introducción de la mayor eficiencia en el uso final de la electricidad. [//] Entre estas medidas se incluirá el servicio de interrumpibilidad gestionado por el operador del sistema [REE ex art. 2 Orden de interrumpibilidad]. [//] El cumplimiento de los objetivos previstos en dichas medidas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica, que podrán tener la consideración de costes del sistema' (art.

49.2 LSecE).

8. B) Coste de interrumpibilidad .- El artículo 3 de la Orden de interrumpibilidad contiene la ' Definición del servicio de interrumpibilidad ': 'El servicio de interrumpibilidad para un consumidor que sea proveedor del mismo [Aena] consiste en la reducción de su potencia activa en respuesta a una orden de reducción dada por el operador del sistema [REE] de acuerdo a lo dispuesto en la presente orden y su normativa de aplicación'. 'La necesidad de garantizar el suministro de electricidad a los consumidores, obliga a disponer de herramientas que flexibilicen la operación del sistema y que permitan dar respuestas rápidas y eficientes ante eventuales situaciones de emergencia, de forma que se minimice el impacto en la seguridad del sistema. La posibilidad de reducir la potencia demandada de aquellos consumidores que estén dispuestos a ello, se presenta como una valiosa herramienta para resolver aquellos incidentes que puedan derivar en una falta de suministro. [...] a cambio de una compensación económica' (Preámbulo de la Orden previgente). '[E]l servicio de interrumpibilidad es la remuneración que perciben grandes consumidores de energía eléctrica por estar dispuestos a no consumir en momentos puntuales de alta demanda del sistema. Y añadiendo que el servicio queda articulado así: ese (gran) consumidor (i) adquiere un bien -la electricidad- por el que paga una tarifa y (ii) presta un servicio al operador del sistema (la interrumpibilidad) por el que percibe una retribución, que remunera su plena y absoluta disponibilidad para que -en ciertos supuestos de incremento de la demanda de electricidad- reduzca la potencia contratada' ( SSTS 3ª 1162/2018, 9.7 ; 1173/2018, 10.7 y 1201/2018, 11.7 ).

9. La gestión del servicio de interrumpibilidad tiene unos costes, estando aquí en liza el coste fijo (no el variable). Con anterioridad, el Coste de interrumpibilidad se incluía entre los 'costes de diversificación y seguridad de abastecimiento' ( art. 46.2 Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ), financiado con cargo a los peajes de acceso , luego por los consumidores.

10. Sobre la asignación del coste fijo del servicio de interrumpibilidad, tal y como anunciaba la disposición adicional 3ª de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014; la Orden provisional explicaba: 'El servicio de interrumpibilidad que desarrolla la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, se configura como un mecanismo competitivo de asignación de una potencia puesta a disposición del sistema eléctrico, y, por tanto, su forma de retribución ha de ser coherente con la metodología de reparto de los costes de los mecanismos de capacidad, lo que justifica la necesidad de que pase a ser un coste que se liquida con cargo a la energía de los participantes en el mercado de producción.

[//] De acuerdo con lo anterior, la presente orden complementa el contenido de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, en lo relativo a la financiación de los costes del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, desarrollando un nuevo sistema en el que la retribución fija del servicio de interrumpibilidad que percibirán, en su caso, los proveedores del servicio [Aena], será soportada: a) por las instalaciones de producción en función de la firmeza de su contribución a la cobertura de la punta de demanda del sistema, en línea con la metodología que se establezca para los mecanismos de capacidad; b) por la demanda , en proporción a su consumo en barras de central. [//] Transitoriamente, hasta que se desarrolle la metodología que permita el reparto, entre los titulares de las instalaciones de producción y la demanda, de los costes derivados de la retribución fija que percibirán los proveedores del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, la demanda asumirá la totalidad de dicho coste proporcionalmente a su energía consumida en barras de central', lo que se reflejó normativamente en la disposición transitoria 3ª de la Orden provisional 'Mecanismo provisional de liquidación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad'.

11. No obstante, sea por adaptarse a los informes de organismos (COM, Generation Adequacy in the internal electricity market - guidance on public interventions 2013 SWD[2013] 438 final, 32 y CNMC, Informe sobre la Propuesta de Desarrollo normativo del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad 2014, 15) o sea por otras razones; el mecanismo provisional se convirtió en definitivo en la Orden de Peajes 2015 y, como resultado, el Coste de interrumpibilidad se adeudó en su totalidad a la demanda nacional eléctrica (o consumidores), liquidándose como un coste de la energía. La Comisión Europea observaba que 'la forma más efectiva de pasar los costes a los beneficiarios de una mejora de la seguridad del suministro, será normalmente a través de sus suministradores de electricidad, bien directamente en el caso de obligaciones de capacidad o indirectamente incluyendo recargos en las facturas', si bien la Comisión igualmente recomendaba, sea dicho obiter , que tales costes reflejen también las acciones de estos consumidores.

12. En efecto, el artículo 13 de la Orden de Interrumpibilidad , redactado por la Orden de Peajes 2015, regula la 'Liquidación del servicio': 'El coste del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad será liquidado de acuerdo con lo siguiente: a) La demanda asumirá la totalidad del coste fijo mensual de manera proporcional a su consumo en barras de central, integrándose a efectos de su liquidación por el operador del sistema como un coste de energía en el mercado '. Consecuentemente, en su ámbito, el artículo 9 'Determinación del coste de producción de la energía' del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, incluye 'la financiación del servicio de interrumpibilidad'.

13. En conclusión, el Coste de interrumpibilidad consiste en un concepto originariamente incluido en los peajes de acceso que, en desarrollo de las previsiones del artículo 49 LSecE, ha pasado a ser soportado por el consumidor final, siendo un concepto más del coste de la energía en el mercado.

14. Finalmente, precisamos que la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Orden de interrumpibilidad, redactó un apartado 4 del artículo 13, con el siguiente tenor: 'Los proveedores adjudicatarios de la subasta no podrán ceder, en todo o en parte, ni los derechos ni las obligaciones de pago derivados de la prestación del servicio'. La expresión 'obligaciones de pago' no se refiere al Coste de interrumpibilidad sino que, por constancia terminológica (variante de interpretación contextual), se refiere a las 'obligaciones de pago derivadas del incumplimiento de los requisitos y condiciones, de acuerdo a lo establecido en la presente orden' (art. 13.1 b]).

III REPERCUSIÓN DEL COSTE DE INTERRUMPIBILIDAD 15. Es básico distinguir entre la relación derivada del servicio de interrumpibilidad y la relación de suministro eléctrico. '[E]n la actual normativa la contratación de la prestación del servicio de interrumpibilidad es una operación realizada entre, de un lado, los consumidores [Aena] conectados en alta tensión que adquieren energía eléctrica en el mercado de producción y, de otro, el Operador del Sistema . [...] ese Operador del Sistema, conforme a la disposición transitoria 6ª del Real Decreto 1634/2006 , es Red Eléctrica de España, S.A.; y es esta entidad la que, en esa condición de Operador del Sistema, gestionará estos servicios y a estos efectos suscribirá los contratos con cada uno de los clientes que acuden al mercado de producción y ofrezcan dichos servicios. [...] tal contratación de la prestación del servicio de interrumpibilidad merece ser considerada una operación distinta e independiente de la operación de adquisición de energía eléctrica , por parte de tales consumidores , a la empresa distribuidora de electricidad que corresponda [Gas Natural]. [...] el servicio de interrumpibilidad es una operación diferenciada de la adquisición de energía eléctrica y, por ello, la contraprestación que recibe el consumidor como retribución de dicho servicio de interrumpibilidad constituye la remuneración a una prestación que es ajena a la que determina la adquisición del suministro de la energía eléctrica' ( SSTS 3ª 1162/2018, 9.7 ; 1173/2018, 10.7 y 1201/2018, 11.7 ). Lo anterior sin perjuicio, en cuanto al servicio de interrumpibilidad, de 'la sustitución del anterior sistema basado en una relación contractual por un modelo basado en la asignación por un mecanismo de subasta' ( STS 3ª 2439/2016, 14.11 ). Desde luego, la interrupción del suministro exige, como presupuesto lógico, que exista una relación contractual de suministro, pero la relación jurídica que genera la interrumpibilidad como servicio propio que se desarrolla en un marco legal y reglamentario específico entre el operador de sistema [REE] y el proveedor del servicio [Aena] es distinta de la relación de suministro entre el comercializador [Gas Natural] y el consumidor [Aena], tanto es así que es posible que el consumidor, aun reuniendo todos los requisitos exigidos, no acceda a prestar el servicio de interrumpibilidad.

16. En consecuencia, en la relación jurídico-eléctrica derivada de la gestión del servicio de interrumpibilidad, Gas Natural interviene como sujeto pasivo del Coste de interrumpibilidad que, en la relación de suministro , si el precio está regulado, deberá repercutirlo al pequeño consumidor , en la forma prescrita en la disposición adicional Segunda de la Orden de Peajes 2015 (o sucesivas). '1. Serán obligaciones de las empresas comercializadoras, además de las que se determinen reglamentariamente, en relación al suministro: [...] abonar los precios y cargos conforme a lo que reglamentariamente se determine, con independencia de su cobro del consumidor final', 'atender sus obligaciones de pago frente al sistema eléctrico en los plazos que se establezcan, así como aplicar y recaudar de los consumidores los precios y cargos conforme a lo que reglamentariamente se determine. (art. 46.1 d] [ii] y f] LSecE).

17. Diversamente, en el precio libre al gran consumidor , Gas Natural podrá repercutir el Coste de interrumpibilidad en la medida que estime oportuno, sin imposiciones reglamentarias.

18. En el caso enjuiciado , al ser Aena un gran consumidor, la materia se rige por el Derecho de la contratación. Por esto, la cuestión decisiva es si el Contrato ampara una repercusión del Coste de interrumpibilidad adicional al precio pactado o si las circunstancias justifican la revisión del Contrato. La respuesta es negativa y se comparten los razonamientos de la Sentencia recurrida.

19. Al respecto, el Contrato no ampara el incremento de precio por razón del Coste de Interrumpibilidad.

El PPT ( doc. nº 3.2 de la demanda ), considerando que la adjudicación del Contrato se hizo en la modalidad 5ª, si bien preveía la adición al precio de mercado diario de los ' costes de los servicios complementarios del Sistema ', desglosaba qué partidas correspondían a tales costes y el Coste de interrumpibilidad no se encontraba incluido, por lo que la adición pretendida por Gas Natural se aparta de la interpretación literal del Contrato ( arts. 1281 I y 1283 CC ). Lo anterior unido al comportamiento interpretante por actos coetáneos ( art. 1282 CC ). En efecto, con posterioridad a un correo del director del expediente en Aena, Sr. Demetrio , de 27/3/2014 ( doc. nº 4 de la demanda ) en el que, ciertamente, muestra una opinión atemperante de la rigidez de los pactos pero sin reparar específicamente en el Coste de interrumpibilidad; en fecha 10/4/2014, Gas Natural formuló oferta por 18 290 052 € en la que se anota ' Para el cálculo de las ofertas se ha tenido en cuenta el nuevo coste de interrumpibilidad publicado en RD 216/2014 ' (f. 326). Esta nota no aparece en las ofertas correspondientes a las cuatro rondas posteriores de negociación, pero la última puja asciende a 17 823 812 €, por lo que nada hace pensar que el Coste de interrumpilidad ahora pretendido fuera excluido en las negociaciones, en lo que se comparte el argumento de la Sentencia recurrida. Desde luego, no es antendible el sofisma del recurso de apelación de que el Coste de interrumpibilidad 'se tuvo en consideración' pero 'no se asumió', lo que constituiría una reserva mental irrelevante o una oferta engañosa. Es más, si la normativa vigente en el momento de la contratación liquida el Coste de Interrumpibilidad como un coste de energía en el mercado, resulta contrario a la naturaleza y objeto del contrato (interpretación teleológica del art. 1286 CC ) mantener que el precio del suministro pactado no retribuye un componente, necesario por reglamento, del coste del suministro.

20. Por otro lado, en el PPT se inserta una cláusula de revisión de precios en la que se lee, en relación con el 'Coste de Mercado Aena': ' se admitirán solo aquellos cambios regulatorios y normativos que afecten a los [...] pagos al operador del sistema [...] con posterioridad a la fecha límite de entrega de ofertas, siempre y cuando se aplique directamente sobre la demanda eléctrica y sea el consumidor final/ contribuyente el directamente afectado por la misma. Se incluirá en el coste Aena [sic] se admitirá un máximo de una variación del 5% respecto del precio final de mercado '. Pero no cabe subsumir el caso en la cláusula al no apreciarse cambio normativo. Así, salvo en el reparto non nato entre generador y consumidor previsto en la Orden provisional, el Coste de Interrumpibilidad ha sido siempre una deuda del consumidor liquidada ( modus adimplendi ) en la factura de suministro. El régimen vigente en el momento de licitación era el mecanismo provisional de la Orden provisional, que ha devenido definitivo por la Orden de Peajes 2015 que entró en vigor el 1/1/2015 (disp. final 2ª), por lo que no hay cambio relevante que habilite la revisión.

21. Además, al margen del Contrato, no se dan los requisitos para la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus (v. SAP Madrid 11ª 239/2017, 21.6 ) al faltar todos ellos: (i) no hay cambio de circunstancias, ni de deudor ni de modo de liquidación, (ii) ni imprevisión (oferta de 10/4/2014), (iii) ni imprevisibilidad en vista de la normativa publicada, (iv) ni imprevisibilidad excusable en una gran empresa comercializadora del sector, (v) ni indicio de que el comercializador no asumiera el riesgo y ventura de los cambios normativos, (vi) ni prueba de que se hubiera arruinado la conmutatividad del Contrato.

22. Concretamente, conforme a la nueva Ley del Sector Eléctrico, ya se había publicado la Orden provisional con un mecanismo provisional coincidente con el de la Orden de Peajes 2015. Además, Gas Natural bien pudo efectuar un cálculo orientativo sobre el Coste de interrumpibilidad ya que la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, en su artículo 8 'Previsión de los costes del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para 2014' dispuso: 'Se establece una cuantía máxima de 550.000 miles de euros destinada al servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad regulado en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción y, en su caso, en la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad'.

El cálculo es sencillo dividiendo tal cantidad por la demanda agregada eléctrica y considerando que el sistema de subastas pretendía reducir este coste (en el recurso se afirma que en el año 2015 los costes del servicio se fijaron finalmente en 508 M €).

23. En sentido concordante con esta resolución, la SAP Madrid 18ª 416/2018, 20.11 expone: 'De ello se sigue que el momento de publicarse la licitación, mes de mayo del 2014, de hacerse la primera oferta por parte de la mercantil demandante, mes de junio 2014, y de hacerse la oferta definitiva mes de septiembre de 2014 la demandante ya conocía que era la demanda la que soportaba el coste del servicio de interrumpible, y que, además y de acuerdo con la disposición transitoria tercera de la Orden 346/2014 que hemos citado de manera reiterada, transitoriamente ese sería el sistema de liquidación de la gestión o del costo de servicio de interrumpible, de acuerdo con la nueva redacción que la propia orden de referencia había dado al artículo 13, 2º de la orden 2013/2013, por lo que desde ese momento marzo de 2014 en que se publica la referida Orden 346, ya se conocía perfectamente cómo se iba gestionar y como se iban a imputar los costes del servicio de interrumpibilidad, por lo que no puede decirse que se han producido acontecimientos desconocidos para la parte el momento de formular su oferta para tomar parte en la licitación, y que dichos acontecimientos además habían producido un cambio significativo en las condiciones del contrato.

24. A ello se añade que la demandante no es precisamente un pequeño consumidor que podía haberse visto sorprendido por un cambio legislativo que le hubiera pasado desapercibido, antes al contrario se trata de una potente empresa con una presencia en el mercado de mayorista de electricidad, y que por lo tanto tiene pleno conocimiento y conoce perfectamente cuáles son las disposiciones en vigor, y sobre todo conoce perfectamente que a partir de la Ley 24/2013 la idea central que trascendía toda la legislación eléctrica era la eliminación o supresión del denominado déficit tarifario y que en dicha dirección se encaminaban las órdenes ministeriales 2013/2013 y 346/2014, por lo que desde luego sabía perfectamente que esta última orden ministerial abandonaba de manera definitiva la imputación de los costes del servicio a los peajes para trasladarlos directamente a la demanda y tal hecho no sido sino ratificado por la orden de peajes de 2015.

25. En este sentido no puede menos que traer a colación, aunque luego la parte va a hacer una interpretación pro domo sua de dichas misivas, de dos correos electrónicos que envían dos empresas de primer nivel en el sistema eléctrico, Endesa e Iberdrola, las cuales precisamente preguntan a Renfe por la incidencia de los cambios regulatorios producidos en marzo de 2014 y del texto y contenido de dichas misivas se desprende que para ambas empresas era evidente que a partir del mes de marzo de 2014 se había producido un cambio en el sistema de financiación del servicio de interrumpibilidad y por ello solicitaban de la demandada explicaciones al respecto. Desde luego a la vista de tales consideraciones parece que realmente lo que la parte recurrente intenta es preconstituirse un sistema de modificación de precios, al margen del contrato, licitando su oferta sin incluir el cómputo de los costes de interrumpibilidad, y ello aun a sabiendas, como no podía ser de otra manera, dada su condición de empresa suministradora de electricidad, que conocía los cambios regulatorios, y a pesar de ello hizo la oferta a espaldas de los mismos, lo que lógicamente le proporcionaba ventajas competitivas en el proceso de licitación'.

26. Finalmente, la acción de enriquecimiento -hipotéticamente, una condictio de desembolso por el pago de deuda ajena- resulta inadecuada cuando las daciones patrimoniales se rigen por ley o por contrato; no siendo el Derecho de enriquecimientos un recurso atécnico para la revisión judicial de lucros (v. SAP Madrid 11ª 462/2018, 12.12 ).

IV COSTAS 27. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Gas Natural Comercializadora, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, nº 310/2017, de 13 de noviembre; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0224-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.