Sentencia CIVIL Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 248/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0104168
Recurso de Apelación 248/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 489/2016
APELANTE: D. Salvador
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA CARRETERO HERRANZ
LETRADO: D. FERNANDO MARÍN LÁZARO
IMPUGNANTE: Dña. Julia
PROCURADOR: D. IGNACIO REQUEJO GARCÍA DE MATEO
LETRADO: D. SANTIAGO DE MIOTA NAVARRO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 15 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 489/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante principal, don Salvador , representado por la Procuradora doña María Luisa
Carretero Herranz y defendido por el Letrado don Fernando Marín Lázaro.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Julia , representada por el Procurador
don Ignacio Requejo García de Mateo y asistida por el Letrado don Santiago de Miota Navarro.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 24 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Sra. Carretero Herranz, en nombre y representación de D. Salvador , contra Dª. Julia , así como la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Requejo García de Mateo, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas, imponiendo a D. Salvador la obligación de abonar a Dª. Julia , en concepto de pensión compensatoria, 1500 euros mensuales, durante 6 años, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto designe Dª. Julia , y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística. Esta pensión quedará extinguida de forma automática al término del periodo de 6 años estipulado. Igualmente, se impone a D. Salvador , la obligación de abonar a Dª. Julia , en la cuenta bancaria que esta designe, 300.000 euros, de los cuales, 15.000 euros deberán ser abonados en el plazo máximo de 15 días, contados desde la notificación de la presente resolución, y otros 15.000 en el plazo de tres meses. Los restantes 270.000, serán abonados en el plazo máximo de un año.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Salvador , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Julia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de impugnación de la sentencia, de los que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se reproduce en esta alzada el debate suscitado en la instancia acerca de los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos discrepan parcialmente del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

Así, el Sr. Salvador solicita de la Sala que, con revocación de los pronunciamientos al efecto contenidos en la citada resolución, se acuerde lo siguiente: -Se incremente la pensión de alimentos en pro de la hija, y a cargo de la esposa, a un importe no inferior a 350 € al mes, asumiendo por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de dicha descendiente.

-No se conceda pensión compensatoria a doña Julia ; subsidiariamente se reduzca su importe a 500 € al mes y por un periodo de vigencia máximo de 36 meses.

-No se reconozca en favor de la esposa cantidad alguna en concepto de indemnización del artículo 1438 C.C .

Esta última litigante, por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicita del tribunal que se sancionen las siguientes medidas: -La atribución a la referida progenitora de la custodia de la común descendiente, asignando a ambas el uso del domicilio familiar y de la vivienda de Cantabria, esta última en los períodos de vacaciones que ambas pasen juntas.

-Se fije la aportación alimenticia en pro de la hija, y a cargo del otro progenitor, en 3000 € al mes.

-Se elimine el límite temporal de vigencia de la pensión compensatoria que fija la resolución recurrida.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa que se establezca, respecto de la hija, un régimen de custodia compartida, abonando el padre, en dicha situación, una pensión alimenticia de 600 € al mes y el 80% del importe de los gastos extraordinarios.

Y así configurada la contienda litigiosa en esta segunda instancia, en cuanto cada parte se opone a las pretensiones deducidas de contrario, procede de analizar cada una de las cuestiones planteadas a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO .- La problemática suscitada acerca del régimen de guarda al que ha de quedar sometida la común descendiente, y que debe abordarse en primer lugar por obvias razones de jerarquía jurídica, en cuanto condiciona necesariamente varias de las demás medidas que han de sancionarse, ha de encontrar respuesta del tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclaman los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 ; conforme a estos últimos, cualquier decisión judicial que afecte a un menor habrá de tener en cuenta el interés del mismo, que habrá de priorizarse sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

De modo más específico, y en situaciones como la que hoy nos ocupa, los artículos 92 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.

A tal fin, los tribunales han de valorar las circunstancias que en cada caso concurran y, entre otras muchas y sin ánimo de ser exhaustivo, la aptitud de cada uno de los padres para el desempeño de dicha función; condiciones y apoyos, familiares o de otra índole, de que cada uno disponga; entorno habitacional en el que ha de desarrollarse la vida cotidiana del hijo; proyecto educativo ofrecido para dicho descendiente; implicación de cada progenitor en el cuidado y educación de la prole durante la convivencia familiar; deseo expuesto por los comunes descendientes; relaciones entre ambos progenitores; disposición de cada uno en orden a facilitar la relación del otro con los hijos...; y todo ello según resulte acreditado, a través de los diversos medios de prueba, incluidas en su caso las pertinentes periciales, practicados en el curso del procedimiento.

En el caso que ahora analizamos, no deja de ser significativa, respecto de la estrategia diseñada en esta alzada por la dirección Letrada de la Sra. Julia , la asunción incondicional, en un primer momento, de todos y cada uno de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, pues dejó transcurrir el plazo al efecto habilitado por el artículo 458 L.E.C . en total inactividad procesal para posteriormente, y prevaliéndose del recurso formulado de contrario, mostrar su disconformidad, por la vía del artículo 461 de dicho texto legal , con varias de las medidas sancionadas en la antedicha resolución y, entre ellas, la concerniente al régimen de custodia, pero sin ofrecer explicación alguna de tal inopinado cambio de estrategia.

Pero prescindiendo de tales condicionantes procesales, y en aras de ofrecer una solución acorde al interés preferente de la hija, hemos de coincidir, desde la perspectiva de esta alzada, con el criterio decisorio al efecto recogido en la resolución apelada, pues si bien ha quedado acreditado que doña Julia ha sido la cuidadora principal de la menor desde su nacimiento y ello, entre otras razones, a causa de la intensa actividad laboral del otro progenitor, con frecuentes viajes fuera de España, no puede tampoco dejar de ponderarse la situación existente al tiempo de tramitarse el presente procedimiento en la instancia.

En efecto, han ido surgiendo abiertas discrepancias entre madre e hija, como pone de manifiesto esta última al ser explorada, refiriendo la inestabilidad de su progenitora, por cuya causa le tiene un poco de miedo, excluyendo la posibilidad de pasar periodos semanales alternos con cada uno de sus progenitores, pues no aguantaría estar una semana entera con su madre, aunque sí permanecer con ella en fines de semana alternos, días intersemanales y mitad de vacaciones.

La Sra. Julia , al ser interrogada en la comparecencia de medidas provisionales, reconoce dicha situación de distanciamiento, manifestando que su hija le odia y le culpa del divorcio.

En el informe emitido por las Peritos integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado se reflejan igualmente los problemas de relación entre madre e hija, refiriendo ambas ante las informantes conductas de cierta violencia física y psicológica de la primera hacia la segunda; esta última muestra una contundente y sólida preferencia por la compañía del otro progenitor, quien se encuentra en la actualidad muy implicado en la atención de la menor, a la que ofrece una mayor autonomía e independencia, en concordancia con su edad, aunque en ocasiones no logre la aceptación por la hija de límites adecuados a dicha evolución cronológica. Y aunque las citadas Peritos, a fin de favorecer el adecuado desarrollo afectivo de la menor, acaban por recomendar que se mantenga y favorezca la relación con ambos progenitores, a través de una custodia compartida, expresan igualmente que la menor se muestra muy reticente a la custodia exclusiva materna que, en la práctica, comportaría muchas dificultades para llevarse a cabo.

Bajo tales condicionantes, y en cuanto además ninguno de los progenitores ha acabado por solicitar la sanción de tal régimen de corresponsabilidad que, únicamente es postulado por el Ministerio Fiscal, lo que excluye la aplicación al caso de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 92-8 del Código Civil , hemos de corroborar, en este apartado del debate, la medida al efecto sancionada en la Sentencia de instancia, lo que hace decaer las demás que, cuáles las referentes al uso del domicilio familiar y aportación alimenticia paterna, que le están lógica y legalmente subordinadas.



TERCERO .- El artículo 97 C.C . configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

Cierto es, y así lo viene manteniendo esta Sala, que tales previsiones legales no pueden convertirse en un instrumento de indiscriminada nivelación de las dispares economías de los esposos que, latente durante el matrimonio, haya de activarse de modo automático al surgir la crisis sometida a regulación por los tribunales.

En consecuencia, no cabe reconocer el derecho al cónyuge que obtiene ingresos suficientes para cubrir, de modo autónomo e independiente, sus propias necesidades, y ello aun en el supuesto de que el otro disponga de recursos superiores.

Sin embargo, y como se infiere de la lectura de dicho precepto, y así lo viene declarando igualmente este Tribunal, tal criterio no es de rigurosa aplicación a aquellos supuestos en que la diferencia de ingresos entre uno y otro litigante sea de tal entidad que, a consecuencia de la disociación nupcial, se aboque a uno de aquéllos a una importante pérdida de nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la convivencia matrimonial.

Según ha quedado acreditado en el curso del presente procedimiento, durante toda la convivencia de los esposos, iniciada antes de contraer matrimonio, la economía familiar se ha nutrido de forma principal, y prácticamente exclusiva, de los recursos salariales allegados por el Sr. Salvador quien, en el ejercicio 2016, percibió unos ingresos brutos de 120.010,83 €, traducidos en un neto de 73.188,71 €, lo que supone una media mensual prorrateada de 6099,05 € (vid documentos incorporados a los folios 289 y siguientes de la pieza de medidas provisionales y 508 de los autos principales).

Como afirma la dirección Letrada de dicho litigante, también ha quedado probado que, durante el matrimonio, doña Julia ha impartido clases de ruso y realizado traducciones de dicho idioma. Según la declaración conjunta de I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2013, percibió, por tal concepto, una suma bruta de 1200 €, sin reflejarse dato alguno por tal concepto en las declaraciones fiscales correspondientes a los siguientes años, al menos en las que figuran unidas a las actuaciones. Aporta el actor (folios 334 y siguientes), una serie de documentos concernientes a los ingresos percibidos por su esposa mediante transferencia bancaria, y no declarados al erario público, por importe global de 13.085 €, pero ello en el periodo transcurrido entre el mes de septiembre de 2004 y el de mayo de 2016.

Y aunque a los anteriores recursos hayan de agregarse otros por pagos en metálico, en cuanto retribución de clases particulares, resulta indiscutible la abismal diferencia en la situación económica de uno y otro litigante lo que, en la coyuntura existente al tiempo de tramitarse la litis, aboca necesariamente a la esposa a un sustancial descenso en su nivel de vida, en relación con el disfrutado durante el matrimonio, lo que provoca la activación judicial del mecanismo de compensación contemplado en el citado artículo 97.

En lo que concierne al alcance cuantitativo de la citada prestación, han de valorarse, junto con los antedichos datos económicos, otros factores cuales los concerniente a la duración de la convivencia de los litigantes, prolongada desde el año 1999, esto es con anterioridad a contraer matrimonio, así como la dedicación prioritaria de la esposa a las tareas del hogar y atención a la familia, a cuyo fin ha dispuesto de ayuda doméstica tan sólo en cortos períodos de tal cohabitación.

Alega la dirección Letrada del esposo que la Sentencia apelada no ha tenido en cuenta, a la hora de cuantificar la pensión, los gastos a los que el mismo ha de hacer frente que, incluidos los correspondientes a la hija, ascienden a 3161,01 euros al mes, a los que han de agregarse los relativos a los suministros de la vivienda, vestido, calzado, ocio o vacaciones, y ello partiendo de unos ingresos netos de 5844 € mensuales.

Pero sobre ser esta cifra algo superior, según lo antedicho, no puede dejar de recordarse que la ruptura de unidad familiar ha de implicar necesariamente un estrechamiento en el nivel de vida de todos y cada uno de sus miembros integrantes, al haber ahora de afrontarse por separado, y duplicarse en algunos importantes aspectos, los gastos que antes convergían en la satisfacción de necesidades comunes, y entre ellas las de alojamiento, lo que, al tener que abandonar la esposa que fuera domicilio familiar, le obliga a un notable desembolso.

En consecuencia, también en este apartado del debate, hemos de corroborar el criterio contenido en la Sentencia recurrida.



CUARTO .- El artículo 97, tras su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio , contempla expresamente la posibilidad, ya admitida anteriormente por los tribunales, de establecer un límite temporal apriorístico a la vigencia del derecho de pensión, pero, al no recoger dicho precepto los requisitos que han de concurrir en orden al establecimiento judicial de dicho condicionante, habremos de tener en cuenta, al fin debatido, los criterios al efecto sentados por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 y 9 de octubre de 2008 , que declaran lo siguiente: '...para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

En el supuesto que examinamos, y aunque en la situación concurrente al tiempo de tramitarse el presente procedimiento, concurren circunstancias que, según se ha expuesto, atraen necesariamente al caso, previa postulación de parte, las previsiones del artículo 97, tampoco puede dejar de tomarse en consideración que la esposa goza de una notable preparación académica, lo que, unido a su edad, le obliga a reciclarse para su incorporación futura al mercado de trabajo, como así se razona en la Sentencia apelada, en cuanto condicionantes de una correcta limitación temporal de la vigencia del derecho, pronunciamiento que, incluso, fue asumido en un primer momento por la hoy impugnante quien sólo lo combate a raíz del recurso presentado de contrario.

Razones que determinan el rechazo de las antagónicas pretensiones que, en este apartado de la contienda, formulan uno y otro litigante, al considerarse acorde a las expuestas circunstancias el concreto límite temporal establecido por la Juzgadora a quo, lo que no excluye la modificación futura del derecho, y tampoco su extinción antecedente, de concurrir factores contemplados en los artículos 100 y 101 del Código Civil .



QUINTO .- En el ámbito del derecho civil común, a falta de capitulaciones matrimoniales, rige entre los cónyuges el sistema de la sociedad de gananciales (vid artículo 1316 C.C .), en modo tal que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos patrios, y más en concreto el propio de las Comunidades de Cataluña y Valencia, el régimen de separación absoluta de bienes tiene su base en el libre acuerdo de las partes, quiénes durante su vigencia excluyen la posibilidad de un patrimonio compartido.

Por ello, y a diferencia del derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, en el que además la compensación económica por el trabajo para la casa o para el otro cónyuge se encuentra supeditada a una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos cónyuges, que origine una situación de enriquecimiento injusto, tal figura encuentra un encaje muy forzado en el derecho común, en el que los propios cónyuges libremente, esto es sin imposición legal de carácter subsidiario, deciden, por unas u otras razones, escindir sus respectivas economías.

En cualquier caso, y dentro del impreciso contorno de la figura examinada, de la que, en su elaboración parlamentaria, desaparece la referencia contenida en el Proyecto enviado al Congreso sobre el enriquecimiento de un cónyuge a costa del trabajo del otro para la casa, late una idea única y expresa de retribución del trabajo doméstico, siempre que, conforme a mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, ello haya supuesto una sustancial sobreaportación a tal fin, permitiendo al otro cónyuge una mayor libertad para su promoción profesional y, por ende, económica, al verse liberado de todas, o de la mayor parte, de las labores de atención a la familia y tareas del hogar en general.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de julio de 2011 , reiterada en la de 3 de enero de 2014 , fija la siguiente doctrina: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa.

Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. Y se añade, en la de 23 de marzo de 2015, que, a través de dicha interpretación, se ha excluido, de un lado, la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, y de otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar sea exclusiva, no excluyente, lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que la reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o a jornada completa, sin excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

Según se refleja en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, en armonía con el resultado de la prueba practicada en el curso del procedimiento, la esposa ha estado dedicada, durante toda la convivencia con don Salvador , a las labores del hogar y cuidado de la hija; y si bien ha realizado algunas actividades fuera de dicho ámbito (clases de ruso y algunas traducciones de dicho idioma), lo ha sido de forma esporádica y excepcional, obteniendo una remuneraciones mínimas y sin continuidad, habiendo figurado de alta en el régimen de la Seguridad Social tan sólo un día; lo que, en una recta interpretación de las expuesta doctrina jurisprudencial, no puede excluir la aplicación al caso de las previsiones del analizado artículo 1438.

A lo largo del escrito evacuando el trámite del artículo 458 L.E.C ., la dirección Letrada del esposo critica también el importe de la indemnización concedida, calificándolo de descabellado, y ello en relación con los ingresos de dicho litigante, dato este que, a criterio de la Sala, debe ser también ponderado, en unión de los expuestos en la antedicha resolución, para establecer el alcance cuantitativo de dicha aportación económica.

Pero es lo cierto que, en el suplico de dicho escrito, en el que se postula la eliminación total de tal medida, no se interesa, de modo subsidiario y al contrario de lo que acaece con la pensión compensatoria, su reducción a un importe más moderado, tampoco cuantificado en las alegaciones contenidas en el mismo. Tal final postulación determina que la otra parte, al evacuar el trámite del artículo 461 L.E.C ., rebata únicamente los alegatos del apelante principal sobre la no concurrencia en el caso de los requisitos al efecto exigidos por el citado artículo 1438, a la luz de su interpretación jurisprudencial, no entrando, por el contrario, en un debate tácito, pero formalmente no planteado, acerca del alcance cuantitativo de dicha indemnización.

Por lo expuesto, un pronunciamiento de la Sala acerca de una reducción cuantitativa expuesta de modo tácito, pero ni siquiera planteada formalmente, sería contrario al principio de no indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución , y entraría en abierta colisión con las ineludibles exigencias procesales que recoge el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues, como declara el Tribunal Supremo, el principio jurídico-procesal de la congruencia supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no con relación a los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en los mismos (vid Ss.T.S 17-5-1984 , 20-3-1986 y 30-12-1989 , entre otras muchas).

En consecuencia, y en virtud del principio de rogación que, respecto de tal medida, rige en este extremo del debate, ha de mantenerse, sin aminoración alguna, el pronunciamiento contenido en la Sentencia apelada.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 93 del Código Civil , el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, y ello en consonancia, no sólo con las necesidades del acreedor del derecho, sino también con la capacidad económica del alimentante, distribuyéndose dicha obligación, caso de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo ( arts. 145 y 146 C.C .).

En lógica consecuencia, la falta de recursos económicos, o insuficiencia de los mismos, por parte de uno de los progenitores habrá de determinar, al menos, la suspensión de tal deber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 152-2º del mismo texto legal .

Bajo tales condicionantes normativos, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, habríamos de compartir, en principio, el pronunciamiento de la Sentencia apelada que, ante la orfandad de recursos de la madre en dicho momento, exonera a la misma, durante un año, de contribuir económicamente a cubrir las necesidades alimenticias de la hija.

Sin embargo, no puede dejar de valorarse, al fin debatido, que la Sentencia de instancia que, en estos apartados se confirma, reconoce el derecho de la esposa al percibo una pensión compensatoria de 1500 € al mes, a lo que se agregan otros 300.000 € en concepto de indemnización, por lo que, una vez que se empiece a hacer efectiva la primera y se abone en su totalidad la segunda, el status económico de la citada litigante diferirá, de modo sustancial, del concurrente al tiempo de tramitarse el procedimiento, disponiendo de medios holgados para hacer frente a la citada obligación alimenticia.

En consecuencia, una vez que dicha litigante haya percibido la indemnización y se esté haciendo efectiva la pensión compensatoria, la de carácter alimenticio a su cargo queda fijada en 350€ al mes, con su correspondiente actualización anual, debiendo también sufragar, por mitad con el otro progenitor, los gastos extraordinarios que genere la citada descendiente, y en tal sentido, y con los referidos condicionantes, se acoge la pretensión al efecto deducida por el demandante.

SÉPTIMO .- El artículo 96 del Código Civil tan sólo hace referencia, en orden a la atribución de su uso, al inmueble que ha constituido la sede de la vida familiar.

Esta Sala viene manteniendo que, en virtud lo prevenido en el artículo 103-4ª del mismo texto legal , queda también habilitada la posibilidad atribuir a uno de los cónyuges el uso de otro inmueble de titularidad común, a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento.

A la luz de tales previsiones normativas no puede acogerse la pretensión de la impugnante sobre el uso, en periodos vacacionales, de un inmueble sito en Cantabria, habida cuenta que la titularidad del mismo corresponde privativamente al esposo, lo que, obvio es, no excluye los posibles acuerdos que, al respecto, puedan alcanzar ambos litigantes.

OCTAVO .- En atención a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Salvador , y desestimando los que articulan, en vía de impugnación, doña Julia y el Ministerio Fiscal, todos ellos contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 489/2016, debemos acordar y acordamos lo siguiente: -Una vez que doña Julia haya percibido en su totalidad la indemnización fijada en la citada resolución, y el esposo se encuentre al corriente del pago de la pensión compensatoria, la pensión alimenticia a cargo de la primera, y en pro de la hija, quedará fijada en 350 € mensuales, que se hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2020.

-Con tales condicionantes, los gastos extraordinarios de la hija se sufragarán al 50% entre ambos progenitores.

-Mientras no se cumplan dichos requisitos, habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la citada resolución, declarándose expresamente no haber lugar a atribuir a la esposa, en unión de la hija, el uso de vivienda sita en Cantabria en periodos vacacionales, y ello sin perjuicio de los acuerdos que, al respecto, puedan alcanzar ambos litigantes.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante principal el depósito constituido para recurrir, y a ingresar en el Tesoro Público el aportado por la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0248 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe