Sentencia CIVIL Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 12/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00146/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002971
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2017
Recurrente: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Encarnacion , Damaso
Procurador: MARIA INMACULADA GARCIA MARTIN, MARIA INMACULADA GARCIA MARTIN
Abogado: MARTA DE LA FUENTE LOPEZ, MARTA DE LA FUENTE LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 146 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 12 Año 2019
Juicio Ordinario nº 609/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de

apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Damaso Y Dª Encarnacion
; contra BANCO DE SANTANDER S.A.; (antes Banco Popular Español S.A.), sobre juicio ordinario, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que
han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y
defendido por el Letrado Sr. Sanz Fernandez Lomana y como apelados, los demandantes, representados por
la Procuradora Sra. Garcia Martín y defendidos por la Letrado Sra. De la Fuente López y en el que ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Inmaculada García Martín en nombre y representación de don Damaso y doña Encarnacion frente a la entidad mercantil Banco Popular, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula primera. 3. 3. 3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de marzo de 2006.

2.- Declarar la nulidad del contrato de transacción, novación y modificación del préstamo con garantía hipotecaria, de 10 de noviembre de 2016.

3.- Condenar a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que han sido abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo incluida en el contrato de 29 de marzo de 2006, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

4.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco de Santander S.A. se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Banco de Santander, S.A.

contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 31 de julio de 2018 por cuya virtud, con estimación de la demanda en su contra formulada por Damaso y Encarnacion , declaró la nulidad de cláusula suelo contenida en la escritura pública de 29 de marzo de 2006, la nulidad del contrato de transacción, novación y modificación de 10 de noviembre de 2016, condenó a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución, debiendo restituir a la demandante la cantidad que hubiera cobrado en exceso en aplicación de la cláusula suelo del contrato de 29 de marzo de 2006.

El recurso se funda en la falta de acción por el acuerdo que sustituyó el tipo variable por otro fijo con renuncia a las acciones en relación a la cláusula novada, renuncia que alcanza a la reclamación de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula suelo, que conforme a lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 , que no está viciada de nulidad y de la debe declararse su validez.



SEGUNDO. El presente supuesto es similar al que ha sido objeto de nuestra reciente sentencia de 18 de febrero de 2019, recurso 500/2018 . Por lo que daremos la misma respuesta.

Y así, en cuanto al primer motivo, debe darse la razón a la parte recurrente, frente a lo expuesto en la sentencia de instancia y mantenido por la parte apelada. Esta Sala ha entendido de forma reiterada (así y como ejemplo sentencias de 3 de octubre de 2017, RPL 275/2017, citada expresamente , o 26 de diciembre de 2018, RPL 411/2018 ), en ambos casos tratando una transacción de idéntico contenido que la que ahora nos ocupa en relación con el suelo, que la supresión de la cláusula suelo por medio de transacción es válida y que desaparecida ésta por acuerdo de las partes no puede ser declarada la nulidad, pues ya no existe, sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar lo indebidamente recibido si no se hubiese renunciado a esa posibilidad de forma expresa.



TERCERO.- En cuanto a la nulidad de la renuncia y condena a restituir lo percibido, que es lo relevante para el recurrente, es cierto es que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de abril de 2018 a que alude la recurrente se ha decantado por la posibilidad de validez de acuerdos alcanzados entre las partes en los que el prestatario, como consecuencia de tal acuerdo, renuncie al ejercicio de acciones judiciales, señalando que este tipo de acuerdos, más que novación, constituyen transacciones en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales, después de que se hubieran dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo , en la que expresamente se indica que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación, matizando el Tribunal Supremo en esta sentencia lo resuelto en su sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre , cuya doctrina ha venido siguiendo en esencia esta Sala, y en la que se entendió que el art. 1208 del Código Civil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', resultando decisivo que se aprecie en el acuerdo posterior la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, lo que permite que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia esgrimida por la recurrente, en la que asimismo se alude al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), que admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3.

Ahora bien, y por ello, también el Tribunal Supremo, en la referida sentencia, se ha cuidado de señalar que por el modo predispuesto en que se haya propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación a la renuncia de acciones.

A la luz de lo expuesto, atendidos los términos del contrato privado de transacción, novación y modificación de préstamo hipotecario aportado como documento nº 5 de la demanda, en el que se contendría esa transacción en que la recurrente basa su posición, no podemos apreciar que se cumplieran las exigencias de trasparencia imprescindibles para otorgarle la validez y efectos pretendida por la demandada y recurrente.

Ello es así porque ni siquiera figura en dicho documento la cantidad que la demandada habría cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y que sería susceptible de ser reintegrada al prestatario si se declarara judicialmente su nulidad y, por ello, no consta indicio de que el demandante tuviera la información suficiente para calibrar la trascendencia de su renuncia a acciones judiciales y la consecuente comprensibilidad real por el consumidor de semejante renuncia.

De hecho, el documento suscrito por los clientes parece responder a la naturaleza de auténticas condiciones generales de la contratación utilizadas por el profesional, esto es, a un condicionado predispuesto e impuesto por la entidad bancaria. La razón de la relevancia de esta cuestión previa resulta tan obvia como necesaria, pues la calificación de dichos documentos como condiciones generales constituye un presupuesto para que su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de la trasparencia debida ( art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

En atención a dicha normativa, es evidente que corresponde al profesional o empresario, en este caso la entidad bancaria, la carga de probar que el denominado contrato de modificación del préstamo hipotecario, donde se contendría la transacción con la renuncia de acciones judiciales por parte del prestatario, fue realmente negociado con los clientes o consumidores, prueba que en este caso no ha ofrecido, no pudiendo olvidar que la STS nº 649/2017, de 29 de noviembre , entre otras, señala como doctrina reiterada que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario.

En definitiva, para apreciar la posible eficacia del documento predispuesto donde se contiene la renuncia de acciones resultaría imprescindible que se constatara que el consumidor conocía el contenido de tal renuncia, en concreto, si conocía, al tiempo de firmar el referido documento transaccional, la cantidad que tendría que reintegrarle la entidad bancaria en caso de que prosperara una acción judicial contra la cláusula suelo, circunstancia de la que no consta siquiera indicio, pues la recurrente no ha hecho ningún esfuerzo para acreditar que informó cumplidamente al consumidor sobre tal expectativa.

En definitiva, ese contrato de transacción, novación y modificación del préstamo no contiene una renuncia válida y eficaz en lo que se refiere a las acciones relativas a las cantidades percibidas por aplicación de la cláusula suelo que se suprimía. El recurso en cuanto impugna la condena a su restitución fracasa.



CUARTO.- En cuanto a las costas, la estimación parcial del recurso de apelación hace que no proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada. En cuanto a las de la instancia, la estimación parcial de recurso implica que la demanda debe ser estimada de forma parcial, desestimando la pretensión de que se declare la nulidad de la cláusula suelo, por carecer de acción para dicha reclamación. Esta decisión implica que las costas de la instancia no se impondrían a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A., contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio ordinario 284/2017; se revoca la misma de forma parcial , en el sentido de revocar el pronunciamiento 1º del fallo de la sentencia de instancia, desestimando la petición de declaración de nulidad de la cláusula suelo descrita, por haber sido suprimida previamente por acuerdo de las partes; confirmando el pronunciamiento del punto 2 en cuanto a la renuncia al ejercicio de las acciones de reintegro, y del punto 3, de condena. Sin imposición de las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.