Sentencia CIVIL Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10936/2016 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 146/19
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstancia nº 3 de DIRECCION000 (Sevilla)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10.936/2016
JUICIO Nº 96/2010
En la Ciudad de Sevilla a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dña. Debora , representada
por la Procuradora Dña. María Teresa Moreno Gutiérrez, que en el recurso es parte apelada-impugnante,
contra D. Héctor , representado por el Procurador D. Ismael Belhadj-Ben Gómez, que en el recurso es parte
apelante , y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de junio de 2015 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA TERESA MORENO GUTIÉRREZ, actuando en nombre y representación de DÑA. Debora , frente a D. Héctor , debo DECRETAR la disolución del matrimonio constituido entre DÑA. Debora y D.

Héctor con fecha 28 de julio de 2.001, con la producción ipso iure de las consecuencias que la ley apareja a tal pronunciamiento, y aprobar, como medidas rectoras del divorcio, las que a continuación se exponen: Primero.- La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a DÑA. Debora .

La patria potestad sobre la menor hija será ejercida exclusivamente por DÑA. Debora , manteniendo, no obstante, el Sr. Héctor , la titularidad de la patria potestad que, como progenitor paterno, tiene sobre la menor.

Segundo.- D. Héctor podrá relacionarse con su menor hija en la forma prevista en el auto de 20 de noviembre de 2.014, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla , en el seno del procedimiento de diligencias previas número 749/12, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3, de DIRECCION000 .

Tercero.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION001 , así como del ajuar doméstico empleado en su servicio, se asigna a la menor hija común y a la progenitora custodia de la descendiente menor de edad, DÑA. Debora .

D. Héctor podrá retirar los objetos de su uso personal, previa formación de inventario.

Los gastos que genere el uso y disfrute de la vivienda serán de cargo de DÑA. Debora , y los que estén vinculados con la propiedad del inmueble, dado su aparente carácter ganancial, serán soportados por ambos consortes en igual proporción.

Cuarto.- En concepto de contribución a la alimentación de la hija menor de edad, D. Héctor abonará a DÑA. Debora la cantidad de 300,00 euros mensuales. La suma indicada deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta bancaria designada al efecto por DÑA.

Debora ; estas cantidades serán anualmente actualizadas en los meses de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el I. P. C. en el año anterior, conforme a los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

DÑA. Debora habrá de contribuir a la alimentación de la menor hija común en la forma prevista en el artículo 149 del CC .

Ambos progenitores contribuirán al 50% en el pago de los gastos extraordinarios que se generen en relación con la menor hija. Siguiendo el criterio asentado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, pasa de delimitarse qué se entiende por gasto extraordinario y cuál ha de ser su régimen.

Se consideran gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisbible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores. Deberá mediar previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia o necesidad de la realización del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos (de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso) o en su defecto, autorización judicial mediante el ejercicio del a acción prevista en el artículo 156 del CC . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facuñtativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gastos sanitario no cuboerto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, erqueridoa tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la rcepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir las necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebracinoes necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que debe ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y, a falta de acuerdo, será sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del CC si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Quinto.- El Sr. Héctor habrá de abonar directamente a la entidad credihabiente, en la fecha de su vencimiento, el 50% de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria que sujeta la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION001 (Sevilla), y cuya cuota de amortización es de 1.010'70 euros mensuales.

DÑA. Debora igualmente habrá de abonar directamente a a la entidad credihabiente, en la fecha de su vencimiento, el 50% de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria que sujeta la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION001 (Sevilla), y cuya cuota de amortización es de 1.010'70 euros mensuales.

Lo resuelto sobre esta materia se entiende sin perjuicio de lo que definitivamente pueda decidirse en el correspondiente proceso de división judicial de patrimonios, y de las restituciones y reintegros que puedan acordarse con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales en relación con los conceptos indicados.

Sexto.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Séptimo.- Procede asignar a DÑA. Debora el uso del vehículo PEUGEOT, modelo 307, matrícula ZPJ .... . La Sra. Debora deberá abonar los gastos derivados del uso del automóvil referido.

Se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación y decisión de este procedimiento. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza, por un lado, la representación procesal del demandado Sr. Héctor en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta a los pronunciamientos referidos a que la patria potestad en relación a la hija menor de edad habida durante el matrimonio Debora fuese ejercida exclusivamente por la actora Sra. Debora , régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del progenitor no custodio en relación a la misma, atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 , cargas familiares y pensión de alimentos fijada a favor de la menor de referencia ascendente a 300 euros mensuales actualizables conforme al IPC; interesando su revocación y que se estableciese que la patria potestad fuese compartida para ambos progenitores, precisión del régimen de estancias, comunicación y visitas en la forma principal y subsidiariamente pretendida, declaración de que la vivienda familiar era la ubicada en la CALLE001 nº NUM001 de DIRECCION002 y no la anteriormente precitada de DIRECCION001 y reducción de la pensión de alimentos a la suma de 90 euros mensuales. Por otro lado y vía impugnación a la resolución recurrida, se alza contra la misma la representación procesal de la actora Sra. Debora en lo que respecta a los pronunciamientos relativos a la patria potestad y régimen de comunicación y visitas; interesando su revocación con privación de la patria potestad y suspensión del régimen de visitas hasta que no recayese sentencia en las Diligencias Previas número 749/12, PROA 52/2016 (hoy Sumario 5/17 seguido ante el Juzgado de Instrucción Número 3 de DIRECCION000 y que ha dado lugar al Rollo de apelación nº 126/18 tramitado ante la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial), seguido contra el ahora apelante por un presunto delito contra la libertad sexual contra la menor de referencia.



SEGUNDO.- En lo que respecta a sendas pretensiones revocatorias articuladas tanto a través del recurso interpuesto como vía impugnación a la resolución recurrida relativas al ejercicio exclusivo de la patria potestad atribuido a favor de la Sra. Debora , como el régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del progenitor no custodio y cuya atribución compartida de aquella por un lado y la privación de la misma con suspensión del régimen de visitas por otro expresamente se interesan; conviene precisar, que configurada la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y los bienes de los hijos no emancipados (constituyendo a la par un conjunto de deberes que deben asumir y cumplir en relación a aquellos), la suspensión, privación o atribución del ejercicio exclusivo ha de reputarse excepcional y en los supuestos legalmente establecidos; constatándose de lo actuado, no solo que el ahora apelante Sr. Héctor se encontraba incurso en las Diligencias Previas número 749/12 (hoy Sumario 5/17 ante el Juzgado de Instrucción Número 3 de DIRECCION000 y que ha dado lugar al Rollo nº 126/18 tramitado ante la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial) por un presunto delito de abusos sexuales contra su hija menor de edad de referencia, sino que en atención a lo expresamente establecido en los art. 169 y 170 del C. Civil , habrá de proteger el interés preferente y superior de la precitada menor y tutelar adecuadamente su estabilidad y bienestar; por lo que partiendo del derecho constitucional a la presunción de inocencia y que a pesar de los indicios existentes en la causa penal no consta se haya dictado sentencia condenatoria contra el mismo, difícilmente puede adoptarse una medida tan radical como la privación de la patria potestad en la forma interesada vía impugnación, pero sí atribuir en exclusiva a la progenitora custodia el ejercicio de la misma en la forma recogida en a resolución recurrida y ello con independencia de lo que pueda acordarse con posterioridad y en el procedimiento correspondiente tras dictarse la sentencia penal en las diligencias que continúan en trámite contra el Sr. Héctor . Por otro lado, en lo que respecta al régimen de estancias, comunicación y visitas, hay que precisar, que el el principio rector en cuanto a la adopción de dicho régimen, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de la precitada menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil ( arts.

92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros muchos), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. Asimismo el régimen de estancias, comunicación y visitas se configura como un complejo derecho-deber, cuya finalidad no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino la de proteger los derechos e intereses de los menores, exigiendo estos últimos unos contactos lo mas racionalmente posibles con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones que deben propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto pero articulándose las mismas en atención las circunstancias concurrentes y muy especialmente las que resulten mas beneficiosas para los precitados menores de acuerdo con el principio del 'favor filii', estimándose que las posibles limitaciones o restricciones a tal derecho han de tener alcance y carácter excepcional; estimándose por esta Sala como adecuado, ajustado y ponderado el régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del progenitor no custodio en la forma recogida en la resolución recurrida y de acuerdo con el auto dictado con fecha 20 de noviembre de 2014 por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de esta ciudad dimanante de las diligencias previas 749/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (hoy sumario 5/17) que se sigue tramitando en dicho Juzgado; asumiéndose análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por el Juez 'a quo' en la resolución recurrida, sin que dada la situación procesal de las diligencias penales seguidas contra el ahora recurrente pueda decretarse la suspensión de dicho régimen en la forma interesada vía impugnación a la resolución recurrida. De ahí, que ambas pretensiones revocatorias articuladas tanto a través del recurso interpuesto como vía impugnación han de ser rechazadas.



TERCERO. - En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la pensión de alimentos fijada a favor de la menor de referencia y cuya reducción expresamente se interesa por el ahora apelante; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el artículo 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda' ; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( artículos 142 , 154 y siguientes) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( artículos 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado artículo 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que con independencia de las dudas generadas sobre el real nivel de ingresos del Sr. Héctor ; lo cierto es, que el mismo si bien fue despedido en su día de la entidad mercantil DIRECCION003 Ibérica para la que prestaba su actividad laboral percibiendo una prestación por desempleo ascendente a 1.242 euros y posteriormente el subsidio ascendente a 426 euros, consta acreditado, no solo que el mismo recibió una indemnización de aquella entidad por el despido objetivo ascendente a 12.759,22 euros, sino que en fecha 26 de Septiembre de 2014 tenía a su disposición en una cuenta bancaria la suma de 78.000 euros que transfirió a su padre en devolución de un presunto préstamo que este último le había concedido pero que en ningún caso ha resultado acreditado documentalmente la existencia de dicho contrato o en qué fecha o momento recibió el dinero por parte de su progenitor; por lo que en atención a las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes y la existencia de datos suficientes y signos externos acreditativos de una capacidad económica superior a la precariedad alegada (perfectamente analizada aquella por el Juez 'a quo'); esta Sala estima adecuada, ajustada y ponderada la suma de 300 euros, que en concepto de pensión de alimentos estará obligado a abonar el Sr. Héctor a favor de su hija menor de edad de referencia para cubrir sus necesidades asistenciales; y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivada de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la más elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. Por otro lado, en lo que respecta a la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 ; lo cierto es, no solo que habrá que considerarse el domicilio familiar como aquél en donde habitual y tendencialmente se localizaba ordinariamente a ambos cónyuges con desarrollo de sus actividades cotidianas y donde se ejerce la relación jurídica entre ellos, siendo sus notas definitorias la habitualidad y conyugalidad; sino que de lo actuado se desprende, que aquella vivienda de la localidad de DIRECCION001 ha de entenderse como el domicilio que fue familiar (en ningún caso la sita en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION002 como se pretende por el ahora apelante en contra de sus propios actos), debiendo mantenerse la atribución de la misma en la forma recogida en la resolución recurrida, ya que el disfrute corresponde a los hijos y tiene un carácter protector de los mismos en base a lo establecido en el art. 96 del C. Civil , tutelándose los intereses de aquellos como más necesitados de protección, sin que puedan ser mermados por la crisis o ruptura conyugal. Así las cosas atribuida la guarda y custodia de la hija menor de edad a su madre, corresponderá a estas últimas el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar en protección y tutela de sus derechos salvaguardado el interés preferente y superior de aquella a quien se ha de proteger y garantizar su alojamiento, estabilidad y bienestar. Por último, en lo que respecta al pronunciamiento relativo a las cargas del matrimonio y concretamente a la obligación del Sr. Héctor de abonar directamente a la entidad bancaria el 50 % de la amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 ; lo cierto es, que es criterio reiterado de esta Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, que la deuda hipotecaria sobre dicha vivienda no puede ser considerada como carga del matrimonio a efectos de los art. 90 y 91 del C. Civil , sino que dicho préstamo ligado a la adquisición y disfrute de bienes sobre los que reaen han de considerase como deudas de la sociedad de gananciales, sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre la distribución o porcentaje de dicha deuda; y ello con independencia de que si lo abonase una de las partes le corresponderá un derecho de reintegro contra dicha sociedad consorcial al liquidarse el régimen económico matrimonial. De ahí, que la presente pretensión revocatoria haya de ser estimada.



CUARTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Héctor y desestimando la impugnación formulada por la representación de Dª. Debora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 con fecha 8 de junio de 2015, debemos revocar la misma única y exclusivamente en el sentido de que no procede hacer pronunciamiento expreso sobre el abono de las cuotas de amortización de crédito hipotecario que grava la vivienda que fue familar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.