Sentencia CIVIL Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1303/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 146/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. SALVADOR CALERO GARCIA

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En la Ciudad de Almería a 3 de marzo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1303/19, los autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos con el nº 848/17, entre partes, de una como actor apelado D. Sebastián, representado por el Procurador D. Juan Barón Carretero y dirigido por el Letrado D. José Antonio Rivera Hidalgo y, de otra como demandada apelante Dª. María Angeles, representada por la Procuradora Dª. Natalia Barón Ruiz Coello y dirigida por el Letrado D. Javier Alarcón Ramírez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 8 de abril de 2019, cuyo Fallo dispone: '

ESTIMO la demanda formulada por el Procurador demandante, en nombre y representación de Sebastián, frente a María Angeles, declaro procedente adoptar las siguientes medidas:

1º. Se atribuye la guarda y custodia de la hija María Rosario al padre, Sebastián, quedando la menor bajo la patria potestad de ambos progenitores, si bien será ejercida en exclusiva por el padre.

2º Como régimen de visitas de la hija con la madre, salvo que de común acuerdo lo decidan en otros términos con el padre, se establece el siguiente:

- El régimen de visitas, comunicación y estancia será el que libremente establezcan ambos progenitores de común acuerdo, siempre atendiendo a los expresos deseos, interés y beneficio de la menor, cuidando que su ejercicio no entorpezca o perjudique sus actividades escolares o académicas y sus horarios.

No obstante, en defecto de pacto o acuerdo y hasta tanto en cuanto la menor no alcance los 14 años de edad, en cuyo momento podrá decidir libremente la manera y forma de relacionarse con la madre, teniendo en cuenta que ambos progenitores residen en localidades diferentes y para que el progenitor no custodio pueda disfrutar de la compañía de su hija menor, se establece el siguiente régimen de visitas:

- La madre podrá tener en su compañía a su hija menor, los fines de semana alternos, desde las 18 horas del comienzo del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlo y reintegrarlo la madre en el domicilio paterno. En todo caso, los puentes escolares o días festivos se unirán al fin de semana que corresponda al progenitor no custodio.

- Respecto a los periodos vacacionales, corresponderá al progenitor no custodio la mitad de los periodos vacacionales de la menor en Navidad y Semana Santa, decidiendo, a falta de acuerdo, la madre en los años pares y el padre los impares. La madre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno.

- Respecto a las vacaciones de verano, la hija menor permanecerá con un progenitor desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de julio y el otro progenitor desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar, decidiendo el periodo, en defecto de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares. La madre recogerá y reintegrará a la menor, durante el periodo vacacional correspondiente, en el domicilio paterno.

- En todo momento, velando por el interés de la menor, los progenitores favorecerán y facilitarán el contacto con el otro progenitor no custodio, de manera fluida y conveniente, por vía telefónica, aplicaciones móviles como whatsapp o similares y/o por medios telemáticos (correo electrónico, skype, etc.), sin más limitaciones que las propias a los horarios de estudio y descanso, incluso en los periodos vacacionales referidos. Asimismo, se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren.

3º. María Angeles abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija, la cantidad de 90 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el padre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios médico-farmacéuticos no cubiertos por los sistemas públicos de previsión o seguros privados, se sufragarán al 50% previa justificación documental.

Los de clases de refuerzo por asignaturas obligatorias se sufragarán al 50% previa justificación documental.

Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares (actividades artísticas, deportivas, viajes, campamentos o similares) se sufragarán por mitad, siempre que mediara el acuerdo previo para la adopción del gasto y justificación documental.

Todo ello sin hacer expresa imposición en costas.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 3 de marzo de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia únicamente en el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo menor solicitando su atribución, si bien, habrá que entender por error, el recurrente en su escrito menciona la patria potestad. La parte actora y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acoge sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales, derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación. Frente a la misma, se alza el recurso de la demandada solicitando la revocación de la mencionada resolución en lo que afecta al régimen de la custodia monoparental otorgado al padre, reclamando, lo que ya hacia en contestación a la demanda, que se le atribuya la guarda y custodia de la hija común, y por ende y en lo que se ven afectados, el régimen de visitas y pensión por alimentos. El actor apelado y el Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

El motivo del recurrente, que justifica la impugnación de la sentencia cuya revocación se interesa, es el referente a la guarda y custodia de la hija común, nacida el día NUM000 de 2003, cuenta en la actualidad con 16 de años, interesa que le sea atribuida. Frente a ello se opone el demandante, padre de la menor, a quien la sentencia de primera instancia se la concede, con un régimen de visita a favor de la recurrente.

Sentado lo anterior, con relación a los convenios matrimoniales o de regulación de relaciones en parejas de hecho no ratificados judicialmente, conviene recordar como señala el AAP de Barcelona de 6 de febrero de 2017: ' el límite a la validez y exigibilidad de los pactos alcanzados por las partes y no homologados judicialmente viene dado por la naturaleza de la materia de la que tratan, pues si se trata de materias de orden público y/o indisponibles para las partes, no resultan ejecutivos en cuanto opera como presupuesto para su validez y eficacia, y por lo tanto para pedir su efectividad (ejecución) ante los tribunales, que tales acuerdos sean previamente objeto de homologación judicial con intervención del Ministerio Fiscal.'. También la ilustrativa STS de 7-11-2018 sobre la eficacia del convenio no ratificado y aportado al procedimiento contencioso en materia que no son de libre disposición por las partes: ' La sentencia 325/1997, de 22 de abril , que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC , que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica. Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico. Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.'. Es evidente que la materia relativa a la guarda y custodia de los hijos es indisponible y esta sujeta al control judicial, con independencia que pueden variar las circunstancias que estaban presentes cuando se alcanzo el acuerdo extrajudicial, el juez debe tener presente y atender primordialmente al interés del menor.

SEGUNDO.-Constituye el único objeto del recurso, la pretensión de la progenitora apelante de que se le atribuya la guarda y custodia, alegando una pretendida vulneración del convenio firmado por las partes en la Notaria de DIRECCION001 en fecha 22 de diciembre de 2015. A este respecto, conviene recordar que, como de manera reiterada ha venido señalando esta Audiencia (ss. 7-3-2003, 1-3-2004, 14-11-2004 y 4-3-2005 entre otras muchas), las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, debemos analizar si están justificadas las peticiones de la parte recurrente, y que no han sido acogidas en la instancia. En este sentido, la Sala comparte los razonamientos que la Juzgadora expone en el segundo Fundamento Jurídico de su resolución, sin que aprecie error alguno o infracción de un pretendido convenio, cuando lo cierto es que el principio que debe presidir la cuestión que nos ocupa es el supremo interés de la hija menor de edad. Pues bien, de acuerdo con todo lo expuesto anteriormente debemos coincidir con la sentencia recurrida en que la recurrente no ha aportado una prueba medianamente sólida en apoyo de su pretensión. De un lado intenta sustituir el criterio objetivo de la juzgadora en la determinación del beneficio del menor por su criterio personal; no hay la más mínima prueba de que el padre incumpla sus obligaciones para con su hija. A mayor abundamiento, señalar en cuanto a las relaciones entre los cónyuges que, por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia monoparental o compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La sentencia recurrida entiende que, de la prueba practicada, lo que resulta mas conveniente para la protección del interés de la hija de los litigantes, es confiar al padre la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre. La decisión está basada, por tanto, en el interés del menor en relación con la prueba practicada. Así, resulta que es el padre quien se esta ocupando principalmente de la atención de la hija, dato por otra parte que no cuestiona el apelante. La exploración de la menor no arroja dudas, declara sin ambages que quiere estar con su padre en DIRECCION000, la hija cuenta en la actualidad con 16 años una edad que debe ser tenida en cuenta en cuanto expresa una intención clara y diáfana, valora el órgano de instancia especialmente la voluntad de la menor, quien manifiesta que desea seguir viviendo en DIRECCION000 con su progenitor. Igualmente la madre no se ha mostrado colaboradora para la elaboración del informe psicosocial, teniendo la menor en este momento un entorno social y familiar consolidado. Estas circunstancias no son contradichas por la recurrente quien se limita a aducir la quiebra del convenio no ratificado, que como señalamos no vincula en relación a las materias que son indisponibles. A mayor abundamiento no aporta datos, elementos o coyunturas que aconsejen, en interés de la menor, un cambio en relación con lo dispuesto en su día. Por lo que debe mantenerse la medida acordada en cuanto a la guarda y custodia de la hija común, con la consiguiente desestimación del recurso.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2019, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos de Regulación de Relaciones paterno-filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.