Sentencia CIVIL Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 367/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00146/2020

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EMA

N.I.G.33024 42 1 2016 0007065

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000658 /2016

Recurrente: Romulo

Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO

Abogado: MARIA DEL PILAR SANTAMARINA MACHO

Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ

SENTENCIA núm. 146/2020

Ilmos Magistrados Sres/as.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÉGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecinueve de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 658/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 367/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Romulo, representado por la Procuradora de los Tribunales

Dña. Ruth Muñiz Rubio, asistido por la Abogada Dña. María del Pilar Santamarina Macho, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por la Abogada Dña. Ana María Rodríguez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de abril de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.- La desestimación de la demanda principal formulada por Dª Ruth Muñiz Rubio, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Romulo, absolviendo a la demandada, la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000, de Gijón, de las pretensiones contra ella ejercitadas.

2.- La estimación de la demanda reconvencional formulada por Dº José Javier Castro Eduarte, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000, de Gijón, condenando al demandado, Dº Romulo, a la retirada de las placas solares instaladas en la cubierta y fachada del edificio de la Comunidad, y de los cables, tubos y otros elementos dispuestos para el efectivo funcionamiento de tales placas; a la reparación de los daños por humedad causados por las filtraciones originadas por tales elementos; y a la ejecución de las obras necesarias para reparar la impermeabilización de la cubierta del edificio comunitario.

3.- La condena de Dº Romulo a las costas de este procedimiento, tanto las de la demanda principal como las de la reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Romulo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de marzo del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia, objeto de impugnación, desestimó la demanda formulada por D. Romulo frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 de Gijón, en la que ejercitando la acción prevista en art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), impugnaba e instaba la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria celebrada el 18 de septiembre de 2015, en cuya virtud se acordó por unanimidad reclamar por vía judicial la retirada de las placas solares, cables, tubos y otros elementos colocados por el demandante, propietario del piso NUM001, en los elementos comunes del edificio para su instalación de radioaficionado, por ser contrario tanto a la Ley de Propiedad horizontal, al no haber sido convocado en forma a dicha junta, pese a ser el único interesado y afectado por el acuerdo, ni notificada el acta levantada, de la que tuvo conocimiento sorpresivamente al encontrarla en su buzón el 25 de agosto de 2016, como a la Ley 19/83, de 16 de noviembre, sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de los aficionados, constituir un grave perjuicio para el demandante, sin tener obligación de soportarlo y haberse adoptado con abuso de derecho ya que tal instalación y colocación de placas solares fue consentida por la demandada, obedeciendo su adopción al hecho de haberse opuesto D. Romulo a determinadas actuaciones de la administración de la Comunidad, como de la instalación de gas realizadas por alguno de los vecinos, constituyendo un acto discriminatorio frente al observado en relación a otros propietarios que, no obstante haber llevado a cabo obras o instalaciones en elementos comunes, sin autorización y más perjudiciales que la instalación por el acometida, no se ejercitó acción contra ellos. Estimado, por el contrario, la demanda reconvencional deducida por dicha Comunidad de propietarios frente al demandante, condenándole a la retirada de las placas solares colocadas en la cubierta y la fachada del edificio de la Comunidad y de los cables, tubos y otros elementos dispuestos para el efectivo funcionamiento de dichas placas; así como a la reparación de los daños por humedad causados por la filtraciones originadas por dichos elementos y a la ejecución de la obras necesarias para reparar la impermeabilización de la cubierta del edificio comunitario. Con imposición de las costas causadas tanto por la demanda principal, como la reconvencional.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante, Sr. Romulo, alegando como motivos respecto de la demanda principal, sobre la base de concurrir en la recurrida una errónea valoración de la prueba: 1)- ausencia de prueba objetiva fehaciente y suficiente de la notificación al demandante de la convocatoria a la junta extraordinaria a celebrar el 18 de septiembre de 2015 y del acta levantada con ocasión de su celebración en la establecida en el art. 16.2 de la LPH en relación con el art.9.1 h) del citado texto legal, con la consiguiente nulidad del acuerdo impugnado; 2)- improcedencia de la declaración de caducidad de la acción ejercitada al amparo del art.18.1 b) y c) de la LPH, ya que el 'dies a quo' del cómputo del plazo de caducidad de tres meses establecido en el apartado 3 del precepto legal citado, lo ha de ser a partir de que el propietario ausente hubiese sido notificado del acuerdo en la forma prevista en el art.9.1 h)ya citado, es decir, a partir del día 25 de agosto de 2016; 3)- pronunciamiento por la Sala de los motivos de impugnación imprejuzgados por apreciar la recurrida la caducidad de la acción ejercitada en la demanda; y 4)- nulidad del acuerdo por infracción de la Ley 19/83, de 16 de noviembre y art.18 del Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico por radioaficionados, aprobado por la Orden IET/1311/2013, de 9 de julio. Con relación a la demanda reconvencional se alegaron los siguientes motivos: 1)- prescripción (no caducidad) de la acción de reclamación de daños al amparo del art. 1.968 del Código Civil en relación con el art. 1.902 de dicho texto legal, por haber transcurrido el plazo de un año desde que tuvo conocimiento de aquellos la reconviniente; 2)- inclusión por el Juzgador de una cuestión nueva no invocada en la demanda reconvencional, al afirmar que la instalación de las placas solares tanto en la cubierta como en la fachada del edificio comunitario, modifica su aspecto exterior; y 3)- error en la valoración de la prueba conducente a concluir que la instalación de las placas solares de la cubierta causó la humedad existente en el techo del pasillo de los trasteros.

SEGUNDO.-Comenzando por la demanda principal origen del presente procedimiento, se discrepa en el recurso, en primer lugar, del pronunciamiento de la sentencia de instancia en virtud del cual se desestima la vulneración de los arts. 16.2 y 9.1 h) de la LPH denunciada en la demanda, en orden al procedimiento seguido para la notificación al Sr. Romulo de la convocatoria a la junta extraordinaria del 18 de septiembre de 2015 y del acta levantada con ocasión de aquella, afirmando que la Comunidad demandada no ha probado objetiva y fehacientemente la práctica de tales notificaciones en la forma legalmente establecida, siendo las aportadas subjetivas y elaboradas 'ad hoc' a los efectos del presente procedimiento, además de claramente insuficientes al ser negada su realidad por el demandante, con la consiguiente nulidad del acuerdo impugnado.

Revisada la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto, el acta de la junta celebrada el 18 de septiembre de 2015 (doc.5 de la demanda y 15 de la contestación) donde por la Secretaria-Administradora de la Comunidad de Propietarios se recogió que 'El Sr. Romulo era perfecto conocedor de la existencia de la Junta por habérselo manifestado así en días pasados al presidente, si bien no acude a la misma'; burofax remitido en fecha 20 de noviembre de 2015 al domicilio del demandante por la Administración de la Comunidad al que se incorporó el acta de la junta (doc.16 contestación), el cual no fue retirado por aquel pese haberle dejado aviso; colocación del acta en el tablón de anuncios de la Comunidad en fecha 8 de enero de 2016, indicando que se hace uso de tal forma de notificación conforme al art. 9.1 h) LPH, por haber resultado infructuoso el intento de notificación anterior a medio de burofax, procediendo a su retirada el día 12 de dicho mes, tras haber estado expuesta desde el día 8 al 11 de enero de 2016, con la firma de la Secretaria-Administradora y el VºBº del Presidente (doc.17 cont.); y demanda de fecha 22 de febrero de 2016 presentada por el aquí demandante frente a varios propietarios de la Comunidad demandada entre cuyos documentos adjuntó la convocatoria a la junta de 18/09/2015 y el acta (doc.12 a 15 cont.), que dio lugar al P.O 191/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Gijón, hemos de concluir que la decisión alcanzada por el Magistrado de instancia es acorde con una correcta valoración del conjunto de la prueba expuesta en contra de lo sostenido en este apartado del recurso, con su consiguiente desestimación.

Es necesario recordar que el acta de la Junta si bien tiene carácter declarativo de los hechos acaecidos y no constitutivo (SSTS ( SSTS de 2 de marzo de 1.992 y 19 de julio de 1.993), al suscribirse bajo la firma del Secretario de la Comunidad tiene un valor presuntivo de veracidad de los hechos que refleja, es decir, un valor 'ad probationem' privilegiado que debe ser destruido; presunción de validez que debe prevalecer de no existir prueba bastante de que lo recogido en aquella es incierto (entre otras, SSAAPP de Sevilla, Sec.5ª, de 7 de diciembre de 2000; de Zamora, Sec.1ª, de 26 de julio de 2005; de Granada, Sec. 4ª, del 11 de noviembre de 2011; de Málaga, Sec.5ª, de 23 de junio de 2014; de Zaragoza, Sec. 5ª, de 6 de febrero de 2015 o de Las Palmas, Sec. 3ª, de 19 de julio de 2016). Prueba inexistente en este caso, siendo la parte demandante quien, sí como se asevera en el recurso, sería desmentido tal conocimiento por quien ostentaba en ese momento el cargo de presidente, debería haber propuesto su declaración como testigo para destruir dicha presunción.

Por lo que se refiere a la notificación del acta de la Junta al demandante, no cabe duda de que se intentó su notificación personal en su domicilio, siendo prueba cumplida de tal extremo el burofax unido a los autos, la cual no puede quedar desvirtuada por no haber sido recepcionada por su destinatario cuando, como es el caso, la no recepción de aquella no es imputable a la Comunidad demandada sino a la propia conducta del destinatario que, no obstante, el aviso que se le dejó por el funcionario correspondiente, no procedió a su retirada, según se afirma en el recurso por encontrarse ausente de su domicilio, mera manifestación sin acreditación alguna, no pudiendo escudarse el apelante en los requisitos formales exigidos legalmente para dicha notificación, toda vez que, si bien tienen como finalidad garantizar la indemnidad de los propietarios a los que se pretenda apartar de la toma de decisiones, no pueden servir de excusa para los que no colaboran en la recepción de las notificaciones, impidiendo el normal desarrollo de la Comunidad y, con ello, el que se puedan adoptar válidamente acuerdos.

Intentada su notificación personal sin conseguirlo, su publicación en el tablón de anuncios se ha ajustado al procedimiento y forma exigidos en la regulación de la propiedad horizontal, sin que el hecho de que la letra sea muy pequeña pueda afectar a la validez de la notificación. Por último, ninguna prueba existe en los autos de que dicho documento (doc.17 cont.) haya sido confeccionado 'ad hoc' para ser presentado en este procedimiento, precisando que el testigo D. Agapito lo que manifestó es que no era habitual que se colocaran las actas en el tablón de anuncios, desconociendo si la notificación se había producido, no que no hubiera sido publicada en aquel.

Resultando, además, contradicha la afirmación del demandante de que no tuvo conocimiento de la convocatoria y del acta de la Junta hasta el mes de agosto de 2016, al haber aportado dichos documentos con una demanda anterior a la presente de fecha 22 de febrero de 2016.

TERCERO.-Al hilo de lo argumentado en último lugar, debe decaer el motivo atinente a la improcedencia de declarar la caducidad de la acción ejercitada al amparo del art.18.1 b) y c) de la LPH, fundado en que el 'dies a quo' del cómputo del plazo de caducidad de tres meses establecido en el apartado 3 del precepto legal citado, lo ha de ser a partir de que el propietario ausente hubiese recibido la notificación del acuerdo impugnado en la forma prevista en el art.9.1 h) de dicho texto legal, precepto legal que no sería susceptible de interpretación judicial, como se realizó en la recurrida, no cabiendo sustituir 'notificación' por 'conocimiento' y, siendo este el presupuesto legal, tal notificación se habría producido cuando el demandante, sorpresivamente, encontró en su buzón tales documentos, el 25 de agosto de 2016.

No nos encontramos, conforme se argumenta, ante una actividad interpretativa del artículo citado carente de apoyo legal, sino que nos encontramos ante un acto propio del Sr. Romulo, que deja patente que tal notificación no pudo acontecer en la fecha que propugna y de a que no consta acreditación alguna, necesariamente hubo de ser anterior, al haber aportado dicha documentación con la demanda que formuló contra varios propietarios de la Comunidad, de fecha 22 de febrero de 2016 (doc.12 a 15 cont.), siendo esta fecha el 'dies a quo' a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de tres meses establecido en el art.18 LPH, de modo que presentada la demanda rectora del presente procedimiento en fecha 14 de septiembre de 2016, la acción de impugnación del acuerdo fundada en los apartados b) y c) del art. 18.1 LPH estaría caducada y, por ende, no procede resolver por la Sala sobre tales motivos.

CUARTO.-En último lugar, se reitera en el recurso la nulidad del acuerdo al amparo del art.18.1 a) de la LPH, por infracción de la Ley 19/1983, de 16 de noviembre de regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de los aficionados en relación con el art.18 del Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico por radioaficionados, aprobado por la Orden IET/1311/2013, de 9 de julio, que establece que ha de entenderse por 'estación fija de radioaficionado' a los efectos de dicho Reglamento.

Hemos de precisar que, pese a la insistencia del apelante, en sostener que el acuerdo impugnado comprendía la retirada de su instalación de radioaficionado y no, como erróneamente interpreta el Juzgador, al afirmar que con el término 'cualesquiera otros elementos instalados', únicamente, se hacía referencia a los elementos accesorios posteriormente adicionados para la mejora de su funcionamiento, no sólo ésta es la interpretación del tenor literal del acuerdo, el cual alude expresamente a '... la retirada de las placas solares, cables, tubos y otros elementos colocados por el demandante, propietario del piso NUM001, en los elementos comunes del edificio', sino que la propia parte demandada afirmó en el acto de la Audiencia Previa y en el acto del juicio que el objeto de aquel era la retirada de las placas solares instaladas y del resto de elementos, anclajes o cualesquier otro accesorio de la instalación de esas placas no autorizadas, ni consentidas, sin que de tal aclaración se desprenda, como se aduce en el recurso, que tal cambio de criterio obedeció al conocer en base a la legislación reseñada que la instalación de radioaficionado la debe respetar, lo que debía entenderse como un allanamiento parcial y el consiguiente pronunciamiento sin hacer imposición de costas.

Sentado lo que antecede, se alega en el recurso, que las placas solares en modo alguno son elementos accesorios para la mejora de la instalación de radioaficionado, innecesarios y no indispensables como se afirma en la recurrida, toda vez que su finalidad es dotar de autonomía a dicha instalación para el supuesto de interrupción del suministro eléctrico pues, en otro caso, no podría cumplir uno de sus objetivos primarios, cuál es, el poder ser utilizada como servicio público de comunicación en situaciones de catástrofe en las que, por lo general, el suministro eléctrico sufre una caída total, formando parte de la propia instalación, así el art.18 del Reglamento reseñado establece que 'A los efectos del presente Reglamento, se entiende por estación fija de radioaficionadoel conjunto de equipos, soportes, antenas, cables de interconexión y demás elementos anejos que permitan la emisión y recepción de señales del servicio de radioaficionados desde una ubicación fija determinada'.

Esta Sala comparte los razonamientos contenidos en la recurrida, entendiendo que en el término 'elementos anejos que permitan la emisión y recepción de señales del servicio de radioaficionados desde una ubicación fija determinada',no están incluidas las placas solares en cuanto no son indispensables para permitir la emisión y recepción de señales del servicio de radioaficionado, buena muestra de ello es que la estación del demandante funcionó perfectamente desde el año 1.986 hasta la instalación de las placas solares, sin necesidad de contar con éstas, constituyendo una mejora de dicha instalación al dotarla de autonomía. Y, a mayor abundamiento, aunque la Ley 19/83, de 16 de noviembre, atendiendo a los servicios de utilidad pública que las estaciones de radioaficionados prestan en circunstancias extraordinarias, ha establecido en favor del titular de la correspondiente licencia o autorización administrativa el derecho a instalar por su cuenta en el exterior del edificio comunitario la antena para la transmisión y recepción de emisiones (art.1), sin requerir para su ejercicio de la autorización previa de la Comunidad de Propietarios, ya se considere una servidumbre legal impuesta a la Comunidad o una limitación legal del dominio de los propietarios del inmueble por mor de tal función social según las diversas posturas adoptadas por las Audiencias Provinciales al respecto, como se señala en la recurrida con cita de la SAP de Zaragoza, Sec.4ª, 9 de febrero de 2015 (Rec.328/14), dicho texto legal no es una norma excepcional que expulse la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, y debe conjugarse con la misma para alcanzar resultados armónicos en los que se concilien los derechos de todos. De modo que los derechos reconocidos a favor del radioaficionado por la Ley 19/1983 no pueden conllevar que sea admisible cualquier instalación, que según sus condiciones y a resultas del desarrollo tecnológico pueden resultar de unas dimensiones desproporcionadas con afección del uso ordinario de lo común o de los derechos privativos de otros comuneros. Añadiendo que, en cualquier caso, cuando se aprecia el uso de un derecho que excede de los límites normales, la instalación de radioaficionado debe reconducirse a parámetros de racionalidad y de compatibilidad con el aprovechamiento ordinario del elemento común al que afecta, incluso aunque la reducción de la instalación pueda suponer una pérdida de prestaciones de la estación de radioaficionado.

Desde este punto de vista, no consideradas las placas solares como elementos anejos imprescindibles y necesarios para el funcionamiento de la instalación de radioaficionado del demandante, amparada por licencia administrativa, no puede predicarse que el acuerdo impugnado haya infringido la Ley 19/83, de 16 de noviembre, rigiéndose la colocación de aquellas en elementos comunes por lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, texto legal en el que se funda la demanda reconvencional deducida por la Comunidad de Propietarios demandada. Razón por la que también debe decaer este motivo del recurso.

QUINTO.-Con relación a la demanda reconvencional estimada por la sentencia de instancia, se alegó como motivo de recurso, la prescripción (que no caducidad) de la acción de reclamación de daños al amparo del art. 1.968 del Código Civil en relación con el art. 1.902 de dicho texto legal, por haber transcurrido el plazo de un año desde que tuvo conocimiento la reconviniente de los daños.

Motivo que ha de ser desestimado de un lado, por constituir una cuestión introducida 'ex novo' en el recurso, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa por infringir los principios de audiencia y congruencia, no cabiendo variar el debate de primera instancia conforme al art. 456 de la LEC que prohíbe la 'mutatio libelli', ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia 'pendente apellatione nihil innovetur', so pena de infringir el art. 24 de nuestra Constitución, de modo que en sede de apelación, el Tribunal debe limitar su juicio y, por ende, su sentencia a las pretensiones deducidas oportunamente en la primera instancia. Y, de otro, porque la acción ejercitada en la demanda reconvencional nada tiene que ver con la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 CC, estando fundada en los arts.7.1 y 9.1 a) de la LPH y en no haber sido consentida por la comunidad su instalación ni expresa, ni tácitamente, como se afirmó por el demandante-reconvenido.

El primero precepto citado, impide la modificación de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique a los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta previamente al representante de la comunidad y, el segundo, establece la obligación de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. De cuyo contenido se extrae que, en contra de lo sostenido por el apelante, el Juzgador no ha introducido una cuestión nueva, no invocada en la reconvención, al afirmar que la instalación de las placas solares tanto en la cubierta como en la fachada del edificio comunitario modifica su aspecto exterior: de la cubierta, habida cuenta las dimensiones de los paneles, que, según la perito que depuso a instancia de la Comunidad, Dª Penélope, tendrían unas dimensiones de 80x180 centímetros cada uno; y de la fachada, en relación a las placas dispuestas en los alféizares de la vivienda del demandante, puesto que ambos conllevarían una modificación del aspecto estético de la fachada, incidiendo asimismo las conducciones de tales paneles en la propia configuración de la fachada al conllevar la apertura de varios huecos en aquella para derivar tal conexión desde el interior de la vivienda a la cubierta.

En cuanto al consentimiento tácito, que según el demandante-reconvenido, habría existido por parte de la Comunidad de Propietarios en cuanto a la instalación de las placas solares de la cubierta por remontarse al año 2009, habiendo aportado en apoyo de dicha tesis como doc. 10 de la demanda, factura en julio de 2009, relativa a 'placa solar 110 W por importe de 150 euros'. Documento con el que también se adjuntó acta de la junta general extraordinaria celebrada en segunda convocatoria, el 6 de mayo de 2006, con asistencia del Sr. Romulo, en la que se trató sobre el mantenimiento de la torreta que éste tenía instalada en la cubierta comunitaria, advirtiéndole que sería de su cargo cualquier daño que causase a tercero por falta de aquel, comprometiéndose a llevar a cabo las obras necesarias y a asumir, en su caso, los daños. Consentimiento negado por la Comunidad de Propietarios quien afirmó haber tenido conocimiento de su instalación en el año 2014, tras haber accedido al tejado para la instalación del TDT, aportando como prueba factura de dicha instalación (doc.19), no existiendo en el año anterior cuando se reparó el tejado (factura doc.20), extremo corroborado por el testigo que declaró a instancia de aquella. Y que, además, refrendó la perito Dª Penélope en el juico al ser interrogada sobre la factura aportada por el demandante, manifestando que dicha antigüedad no se correspondía con las placas o paneles por ella observados, no correspondo tampoco con el número de las colocadas, ni constando especificación técnica alguna. Quedando así desvirtuado el consentimiento tácito con el que habría contado el Sr. Romulo para dicha instalación.

Por último, se alegó error en la valoración de la prueba conducente a concluir que la instalación de las placas solares de la cubierta causó la humedad existente en el techo del pasillo de los trasteros, discrepando de la mayor virtualidad conferida en la recurrida a la prueba pericial practicada a instancia de la reconviniente por Dª Penélope, frente a la realizada a su instancia por la perito judicial Dª Violeta, dotada de mayor objetividad, y cuyas conclusiones son coincidentes con las emitidas por el perito de Caser, compañía con la que tiene concertado el seguro especial de radioaficionado, según el cual la filtración de agua pluvial se debía a una incorrecta impermeabilización de la cubierta, encontrándose la mancha de humedad en el límite intermedio entre el límite de la cubierta y la instalación de las placas solares, no siendo responsabilidad del asegurado.

Acertadamente, a juicio de esta Sala, el Magistrado de instancia basó sus conclusiones en sendas pruebas periciales, al haber comparecido ambas peritos al juicio donde aclararon sus respectivas pericias, no haciéndolo el perito de Caser, por lo que no pudo explicar las razones que le condujeron a tal afirmación, no sustentada en la emisión de un informe preciso al respecto o, al menos, no se ha aportado a las actuaciones, además de haberse incorporado al proceso, a instancia de la Comunidad de Propietarios, certificación de la empresa 'Acrobacias Verticales', la cual elaboró el presupuesto de limpieza y mantenimiento del tejado (doc.1 a 3 dela reconvención) en la que se recoge que 'la gotera en el pasillo de trasteros procedía del anclaje de las placas solares existentes en la cubierta, coincidiendo por las medidas tomadas con tal instalación, la cual está anclada a dicha cubierta mediante tornillería', cuya opinión ha de entenderse cualificada en la materia.

Por lo que se refiere a la valoración de sendas periciales, hemos de puntualizar que no existe base legal alguna para conferir mayor valor a un informe emitido por perito judicial que al designado por la parte, atendiendo únicamente a la forma de su designación, sino que los dictámenes periciales deben valorarse por por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la realización de análisis, y también debe ponderarse la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia. Criterios que han sido observados por el Magistrado de instancia, el cual confirió mayor virtualidad al emitido por Dª Penélope al haber accedido a la cubierta del edificio, comprobando, directa y personalmente, el estado de aquella y el del anclaje de las placas solares al solado de la misma, mientras que Dª Violeta sólo pudo llevar a cabo tal análisis mediante la visualización de las fotografías que le fueron suministradas por el demandante, puntualizando en el acto del juicio que no podía ofrecer una conclusión precisa sobre el origen de las filtraciones ante la imposibilidad de inspeccionar personalmente la cubierta antes de su reparación; la exhaustividad de sus conclusiones y la verosimilitud de éstas. Estimando que, a partir de dicho informe había quedado debidamente justificada la incidencia de la instalación de los paneles en la problemática de filtraciones padecida en el pasillo de los trasteros del edifico comunitario, al haber comprobado que las varillas de los anclajes se hallaban directamente incrustadas sobre el baldosín catalán de la cubierta, sin ninguna placa previa de apoyo, lo que sin duda habría provocado la perforación de éste y de la lámina impermeabilizante situada bajo el mismo, encontrándose la mancha de humedad muy próxima a dichos anclajes, a la altura de las patas y, en sentido transversal, a escasamente cuarenta o cincuenta centímetros de aquellas, siendo, por otra parte, esos anclajes los únicos elementos adheridos al solado de la cubierta. Afirmando en el plenario, que había comprobado que los anclajes carecían del adhesivo necesario en la fijación de su base al solado. Es más, en el plenario, la perito Sra. Violeta, también reconoció que el defecto de sellado que habría ocasionado la humedad también podría provenir del anclaje de las placas, que necesariamente tendría que haber perforado aquélla; lo que vendría a corroborar lo concluido por la Sra. Penélope, de que las filtraciones fueron causadas por la fijación de los anclajes de los paneles solares.

Razonamientos que no sólo conducen a confirmar la estimación de la demanda reconvencional, sino que, abundan en que el acuerdo impugnado no infringió la Ley 19/83, de 16 de noviembre, de acoger la tesis del demandante, por resultar perjudiciales y nocivas para los elementos comunes del edificio comunitario.

SEXTO.-Resta pronunciarnos sobre la pretensión deducida por la Comunidad de Propietarios al amparo del art. 19.2 de la Ley de Justicia Gratuita, tras su reforma en el año 2015, en orden a que le sea retirada al demandante la justicia gratuita por apreciar temeridad, mala fe o abuso de derecho. Al respecto, no hemos de basarnos para adoptar esta decisión en el hecho acreditado de las diversas demandas formuladas por el Sr. Romulo frente a la solicitante, todas ellas desestimadas, a las que se alude, sino a su actuación en el presente procedimiento. Y, hecha esta precisión, aunque pudiera apreciarse mala fe en la conducta del demandante, al sostener que tuvo conocimiento de la convocatoria y del acta en la que se recogió el acuerdo impugnado en fecha posterior a aquella en la que obraban en su poder, como quedó acreditado, al haberlas aportado en un procedimiento anterior al de autos y que determinó la apreciación de la caducidad de la acción fundada en el art. 18.1 b) y c) LPH, fundada la demanda en otras cuestiones defendibles como la amparada en el apartado 1.a) de dicho precepto, al igual que la defensa ejercitada frente a la demanda reconvencional formulada contra él, no procede acceder a lo solicitado.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. en el art. 398.1 de la LEC, se imponen las costas causada en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñiz Rubio en representación de D. Romulo, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2019 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 658/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. ONCE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAíntegramente dicha resolución. Con imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.