Sentencia CIVIL Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1620/2018 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0059423
Recurso de Apelación 1620/2018
Autos Nº: 304/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 79 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandada: DOÑA Gracia
Procuradora: DOÑA MARÍA MERCEDES REVILLO SÁNCHEZ
Apelante-demandante: DON Cirilo
Procuradora: DOÑA OLGA MUÑOZ GONZÁLEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a diez de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda,
custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 304/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de los de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante-demandada Doña Gracia , representada por la Procuradora Doña María Mercedes
Revillo Sánchez.
De la otra, como apelante-demandante Don Cirilo , representada por la Procuradora Doña Olga Muñoz
González.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por Don Cirilo representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Muñoz González formulada contra Doña Gracia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Revillo Sánchez solicitando la adopción de medidas paternofiliales, se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1 .- Patria Potestad. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los menores podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- Guarda y Custodia. Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores Sonsoles y Joaquín a Doña Gracia 3.- El régimen de visitas. El padre Don Cirilo podrá disfrutar de la compañía de sus hijos: ((fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas realizándose las entregas y recogidas de los menores en el domicilio maternos.

((Vacaciones de verano y Navidad se distribuirán por mitad según acuerden los progenitores y atendiendo al interés de los menores. Los periodos vacacionales a fin de su reparto y a falta de acuerdo serán los siguientes: ((VACACIONES DE VERANO: las mismas se dividirán en cuatro periodos disfrutando cada progenitor de dos de ellos. La Sra. Gracia podrá disfrutar del primer y tercer periodo en los años pares y segundo y cuarto periodo en los años impares 1.- Primer periodo: comprenderá desde el día 1 de julio a las 10.00 horas de la mañana hasta el día 16 de julio a las 10.00 horas de la mañana 2.- Segundo periodo: comprenderá desde el día 16 de julio a las 10.00 horas de la mañana hasta el 31 de julio a las 10.00 horas de la mañana 3.-Tercer periodo: comprenderá desde el 31 de julio a las 10.00 horas de la mañana hasta el 16 de agosto a las 10.00 horas de su mañana.

4.- Cuarto periodo: comprenderá desde el 16 de agosto a la 10.00 horas de su mañana hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de los menores.

((VACACIONES DE SEMANA SANTA corresponderán por completo en años alternativos a cada uno de los progenitores, teniendo el padre a los menores consigo los años pares y la madre los impares.

((VACACIONES DE NAVIDAD: Teniendo en cuenta el calendario escolar, se distribuyen, a falta de acuerdo en dos periodos.

Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares, primer día no lectivo, hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de los menores.

En caso de desacuerdo la madre elige los años pares y el padre los impares.

El régimen de visitas se cumplirá con criterios de flexibilidad, en particular respecto a Sonsoles .

4.- Pensión de Alimentos. En concepto de pensión por alimentos, Don Cirilo deberá entregar a Doña Gracia , bajo cuya custodia quedan los menores, la cantidad mensual de 300 euros para Joaquín y 400 para Sonsoles , cantidad que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide nulidad de lo actuado retrotrayendo al momento de dictar la resolución tras la vista y se cite a la prueba psicosocial y en su caso que se fije la custodia compartida en los tiempos que indica , fines de semana alternos desde V a L y dos tardes con pernocta entre semana que serán L y M y cada uno de los progenitores permanecerá con la niña en el ingreso hospitalario y las medidas consecuencia de la anterior y en su caso, se establezca la custodia materna mientras los hijos no estén escolarizados y la madre disponga del permiso por cuidado de hijo y las visitas que expresa y se establezcan 200 euros de alimentos por hijo con gastos extraordinarios por mitad y se alega entre otras razones que la madre necesita ayuda, y explica que el padre puede llevar a Sonsoles a revisiones y recuerda que es docente y tiene todas las tardes libres significando que se ha instalado el ascensor en el edificio.

Añade que son episodios de migrañas que esporádicamente le podían llegar a ocasionar ligeros desmayos siendo alarmista afirmar que no puede cuidar a los hijos por los síncopes.

Refiere que no se ha planteado separar a los menores contestando que podía ser una posibilidad realizando en su momento reparto de tareas estando la madre más tiempo con Sonsoles y el padre con Joaquín lo que no supone discriminación de su hija .

Y señala que es una limpieza periférica y se revisa semanalmente en el Niño Jesús y concluye que está perfectamente capacitado para cuidar de sus hijos y para el seguimiento que precisa Sonsoles .

Por su parte doña Gracia pide que se fije el régimen de visitas que señala sin pernocta y en su caso que sea gradual en los términos que indica y alega entre otras razones que el padre olvida las limitaciones de sus hijos y significa la predilección por Joaquín y la discriminación a Sonsoles y menciona la precariedad de su sistema inmune y respecto del recurso contrario señala que a vivienda y adquiere otra y concluye que la carga económica que soporta la madre es superior que la del apelante . Cifra los ingresos en 34887,67 euros, siendo la antigüedad de ella superior , afrontando ella un alquiler de 960 euros , fisioterapia, transporte , endocrinología , rehabilitación . Asimismo cuantifica los del Sr. Cirilo en 35925,93 euros, siendo profesor de Instituto perteneciendo la madre al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria.

Añade que no accede a la flexibilización y relata que los niños se van llorando . Refiere que los síncopes vasovagales se producen varias ocasiones al año y destaca que la pretensión de separar a los menores es inviables y concluye que el apelante solo tiene interés en relacionarse con Joaquín siendo el obstáculo la menor Sonsoles y su enfermedad. Informa que los ingresos hospitalarios son durante varios días laborables , visitas semanales al hospital lo que no aconseja visitas entre semanas . Especifica que es el padre quien debía adaptarse a las necesidades de sus hijos y concreta que no cabe poner condiciones futuras en las visitas.

Resalta que fue un padre totalmente ausente en la enfermedad de la niña.

Se presenta oposición.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que en condición de auto de medidas debe ser confirmada dado que la cantidad ofrecida es insuficiente .



SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar y se pretende la nulidad de actuaciones retrotrayendo al momento de dictar la resolución tras la vista y se cite a la prueba psicosocial.

Tal cuestión ha de resolverse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE, por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesariedad de una prueba inicialmente considerada pertinente.

Y es así que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno la existencia de indefensión siendo así que se propone abundante prueba practicándose aquélla que se estimó pertinente y necesaria para la valoración de los objetos de controversia, pudiendo comprobar este Tribunal que la extensa prueba documental incorporada al procedimiento así como el resultado de la prueba de los interrogatorios fue suficiente para conformar el criterio decisorio de la Juzgador a quo .

Cierto que formalmente se aprecia irregularidad en cuanto se dice en la vista oral que se inicia el acto de las medidas provisionales - si bien en el proveído del señalamiento coinciden las fechas de la vista principal y de las medidas provisionales para el día 11 de abril de 2018 - derivándose , en apariencia, la práctica de la prueba psicosocial para ulterior momento, pero ello no comporta en modo alguno la existencia de indefensión de la parte , en tanto en cuanto la Juzgadora estimó suficiente el material probatorio para resolver sobre la cuestión litigiosa.

En esta tesitura la parte insta la práctica de la prueba en esta alzada lo que tampoco es estimado por el Tribunal al considerar innecesaria la elaboración del informe, decisión aquietada por la parte recurrente que no interpone recurso frente al auto dictado en 26 de octubre de 2018, deviniendo firme la desestimación de la prueba, pacíficamente admitido por el apelante- demandante.

De todo ello no cabe sino concluir en la desestimación de la nulidad solicitada.



TERCERO.- Se discute en esta alzada la guarda y custodia compartida.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la sentencia apelada se fija la custodia de los hijos a favor de la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas de ambos con el padre en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que ha de concurrir en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico que ha de existir en el conflicto y relación resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, - en el escrito de oposición al recurso formulado de contrario instando fines de semana alternos desde viernes a lunes , dos tardes semanales con pernocta y en las condiciones que indica , cambiando así la pretensión articulada en su propio recurso articulado en términos de eventualidad- habida cuenta las especiales circunstancias que concurren en la situación personal y sanitaria de la hija común Sonsoles quien como su hermano Joaquín cuenta con 5 años de edad al haber nacido ambos el NUM000 de 2015, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la progenitora materna, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, si bien no consta en la causa circunstancia alguna adversa en los progenitores que por psicopatología o cualquier otra disfunción o anomalía psíquica o física incapacite a cualquiera de ellos para el ejercicio de la custodia, todo lo existente en las actuaciones en orden a los antecedentes fácticos apunta y prueba de forma cabal y rigurosa , en los términos del artículo 217 de la LEC.., la responsabilidad materna en el cuidado de la hija, quien aquejada de enfermedad desde los pocos meses de edad ( diagnosticada de síndrome de Opsoclonus mioclonus, con mala evolución clínica, en primer informe, eliminado en ulteriores, retraso psicomotor y alteraciones del comportamiento y de sueño secundarios , mastocitoma en espalda) precisa de varios ingresos hospitalarios al mes y asistencias en semana a servicios hospitalarios así como sesiones de tratamiento de inmunoterapia, siendo portadora la menor de catéter venoso de inserción periférica precisando curas además de cuidados especiales en el domicilio y básicamente llevados a cabo por la madre- encargada y conocedora de los hábitos del cuidado de la niña acompañando a la hija a fisioterapia y estimulación y psicomotricidad( en este sentido numerosos volantes de presentación del Centro Base) - quien en su momento tras el periodo de baja por maternidad y excedencia por cuidado de hijo pide reducción de jornada del 99% para cuidado de hijo por enfermedad grave .

Es significativo precisar que en los dictámenes médicos se destacan esas condiciones de Sonsoles y se puso de manifiesto que sanitariamente durante el ingreso la niña recibe tratamiento y dado el estado de inmunosupresión de la paciente debido al tratamiento con corticoides y rituximab, se recomienda extremar las precauciones para evitar la transmisión de infecciones, evitando estar con personas con cualquier tipo de procso infeccioso , aglomeraciones de gente, guardería, así como llevar una adecuada higiene de manos concluyendo de todo ello, por lo tanto y con plena justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia materna de la hija común y de su hermano Joaquín , lo que en el conjunto de las informaciones, datos y valoraciones existentes en los autos encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente acordado.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia, resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento (asimismo informe médico del padre diagnosticado de síncope de repetición de perfil vasovagal , con frecuencia de una vez al menos al año) la Juzgadora a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia materna , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario de los niños , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener.

Ello en modo alguno implica olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , teniendo en cuenta que el sistema propuesto en modo alguno consta acreditado suponga mayores beneficios para la protección y cuidado de los hijos comunes, lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia de la madre , al ser beneficiosas para los menores .



CUARTO. En efecto, respecto de las visitas que se impugnan por parte de ambos progenitores , el padre instando su incremento y la madre su reducción, la resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario de los menores- la determinación de dos días para las visitas intersemanales del padre con los hijos sin duda interfiere en aquella necesaria estabilidad de Sonsoles dadas las dolencias que aquejan a Sonsoles . Los tratamientos a que está sometida la niña, sus ingresos hospitalarios , sus asistencias a sesiones de fisioterapia, psicomotricidad, estimulación - a los que consta el acompañamiento de la madre- se convierten en las variables esenciales para ordenar en torno a ello el régimen de visitas que han de disfrutar el padre e hijos y que ha de fortalecer dicha relación paterno-filial .

En tales circunstancias y con criterios de prudencia en la sentencia apelada a fin de no alterar los hábitos y rutina, especialmente, de Sonsoles decide no establecer visitas en día entresemana significando en todo caso la propia sentencia que las visitas se adaptarán al calendario escolar oficial al que se atendrán los progenitores.

Por ello procede matizar la sentencia recurrida en el sentido de indicar que - al margen de los acuerdos que alcancen las partes y de las modificaciones de medidas que quepa articular siempre en interés de los hijos- una vez escolarizados los menores - o cuando menos Joaquín - el padre recogerá al menor/ es los miércoles, que no disfruten de fin de semana con el padre, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que lo / los dejará en el domicilio materno.



QUINTO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes solicitando 200 euros al mes por cada hijo.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente quien tiene unos ingresos en el año 2016 de 2257,43 como media mensual dado que tuvo unas remuneraciones de 35925,93 euros con retenciones de 6625,24 euros y gastos deducibles abonando un préstamo de 414,25 euros .

Por su parte la interesada abona un alquiler de 960 euros al mes, aportándose documentos del gasto de farmacia de 325,90 euros mensuales y acreditándose los costes de transporte de taxi por los desplazamientos, debiendo tener en cuenta los ingresos de la madre en la misma anualidad de 1316,20 dado que tuvo unos rendimientos de 17259,46 euros y 1340,62 euros y unos descuentos de 2805,68 euros .

Con estos datos probados en los autos conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., la Sala ha de confirmar la sentencia recurrida

SEXTO. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Gracia y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Cirilo contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, en autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 304717, entre dichos litigantes, debemos confirmamos y confirmamos la resolución impugnada, con la matización que se contiene en la sentencia apelada no costas No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1620-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe