Sentencia CIVIL Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 85/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00146/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2019 0001072
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000156 /2019
Recurrente: Consuelo
Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO
Abogado: CRISTINA GUTIERREZ GOMEZ
Recurrido: Jose Miguel
Procurador: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ-SALAMANCA GARCIA
Abogado: FUENCISLA AREVALO GALVAN
S E N T E N C I A Nº 146/ 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 85 Año 2020
Juicio Ordinario Nº 156/2019
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 3
En la Ciudad de Segovia, a ocho de mayo de dos mil veinte .

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte; Dª
Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román; Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Consuelo ; contra D. Jose Miguel
, sobre modificación medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada
por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendida por la Letrada Sra. Gutiérrez Gómez y como apelado, el
demandado, representado por la Procuradora Sra. González-Salamanca y defendido por la Letrado Sra. Arévalo
Galvan, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio
Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3; con fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Consuelo representada por el procurador Sra. González Santoyo, contra D. Jose Miguel representado por el procurador Sra. González Salamanca y ratifico la sentencia de fecha 23 de junio de 2015 dictada por este juzgado, en el sentido de seguir rigiendo el régimen de guarda y custodia en favor del progenitor paterno, ahora bien, debe ampliarse el régimen de visitas en favor de la madre a un tercer día intersemanal que fijaran de común acuerdo y según las circunstancias concurrentes, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. González Santoyo, en la representación procesal ostentada en autos, solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose auto por el Juzgado a trece de noviembre de dos mil diecinueve, que en su parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por la demandante de aclarar que la desestimación es parcial, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Debe decir: Desestimación parcial de la demanda.... '

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo ambas partes, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en que, desestimando su petición de modificación de medidas definitivas de divorcio, declaraba no haber lugar la cambio al régimen de custodia que se solicitaba, basando dicha desestimación en que por una parte no había existido alteración sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó la custodia paterna con visitas de la madre; y por otra que el régimen actual garantiza la estabilidad de los menores, por lo que no es precisa su modificación, salvo la ampliación a un día más de las vistas intersemanales, tomando en consideración el interés del menor.

Se impugna la sentencia por la apelante alegando en primer lugar que, si concurren circunstancias sustanciales que legitima la modificación de medidas, aludiendo en primer lugar el paso del tiempo, cinco años, la edad actual de los menores, en plena adolescencia. En segundo lugar, entiende que se dan las circunstancias que aconsejan el cambio de custodia al considerar que los menores están desatendidos por el padre, y que las circunstancias laborales que inclinaron a la custodia paterna han sido superadas. Finalmente combate la validez de la exploración de los menores al considerar que se vio mediatizada por la influencia paterna.



SEGUNDO. - Resulta evidente la necesidad de valorar, como elemento previo a entrar en la conveniencia del régimen de custodia adecuado, la impugnación de la afirmación de falta de variación sustancial de las circunstancias, que expone la juez de instancia.

La juez a quo no expone realmente qué razones concurren, o mejor qué razones no concurren, para que no exista esa alteración sustancial que exige la Ley, limitándose a una cita de una cita doctrinal de una sentencia de fechas muy anteriores a los cambios jurisprudenciales en la materia, y a otra cita genérica del examen de las pruebas practicadas que no arroja explicación alguna.

La parte recurrente expone los motivos por los que cree que se ha producido la alteración sustancial: por una parte por el trascurso del tiempo, cinco años desde que el régimen de custodia se acordó en la sentencia, y que ahora los hijos están en la adolescencia donde necesitan mayor apoyo; así como que sus circunstancias laborales han cambiado y le permitirían asumir la custodia.

En cuanto al primer argumento, el paso del tiempo por si mismo no supone una alteración sustancial de las circunstancias. Como la doctrina viene estableciendo de una forma reiterada, la alteración sustancial debe ser imprevisible, esto es debe tener una naturaleza que impidiese su consideración cuando el primer acuerdo se alcanzó. Desde luego el paso de los años, y con él el crecimiento de los niños puede ser cualquier cosa menos imprevisible, por lo que nada habría impedido en teoría que en aquel momento se hubiese contemplado una modificación en las medidas al alcanzar el hijo determinadas edades. Ahora bien, si, como decimos, una línea doctrinal sostiene que por tanto este mero trascurso del tiempo no habilita a una petición de modificación de medidas, otra línea sostiene, y esta Sala se muestra de acuerdo con ella, que si bien tiempo es previsible, lo que no es previsible es el efecto del tiempo en el hijo menor. Dicho de otra forma, podemos saber que el hijo va a crecer, pero no podemos asegurar cómo lo va a hacer en cuanto al desarrollo de su personalidad, y efectivamente un cambio en el menor puede suponer una alteración sustancial a los efectos de adoptar las medidas en su día fijadas. Esta tesis ha sido sostenida por el Tribunal Supremo, y así se ha pronunciado en su STS 215/2019 de 5 de abril.

Sin embargo, en este caso ese trascurso del tiempo no se ha acreditado que haya tenido una influencia en los menores distinta de la habitual. En primer lugar no son cinco años los que han pasado desde que s e resolvió el régimen de custodia hasta que se interpone la demanda, sino tres años, concretamente desde el 7 de marzo de 2016 en que se dictó la sentencia de esta Audiencia fijando definitivamente el régimen de custodia paterna (o menos de cuatro si atendemos a la de primera instancia), y el 26 de marzo de 2019, en que se presenta la demanda.

Desde aquel momento en que los menores iban a cumplir doce años, s e pasa a los casi quince años cuando se interpone la demanda, dieciséis en este momento, sin que este dato permita concluir que las necesidades de atención Sena mayores ahora que antes, en que si bien los menores se enfrentan a nuevos retos ante la vida que puedan hace precisa una mayor atención por los padres, aquellos cuentan con una mayor autonomía personal que disminuye en cambio las necesidades de atención material.



TERCERO. - Y en cuanto a que su disponibilidad temporal haya cambiado y le permita asumir esa custodia, sin entrar en la oposición de la contraparte que niega que la misma se haya visto alterada de formas sustancial desde el juicio de divorcio, ello no es motivo para el cambio de custodia.

La custodia de los progenitores tiene una evidente función finalista, procurar el bienestar del menor su formación íntegra y su bienestar. Por tanto, a la hora de acordar qué custodia es la correcta cuando nos hallamos en un proceso de ruptura de la pareja, la disponibilidad de los progenitores ha de ser un factor a valorar, como sucedió en la sentencia de divorcio. Sin embargo, una vez fijado un régimen de custodia, el juicio valorativo no es el de comparar quién lo haría mejor, si el padre o la madre, sino evaluar si los menores están bien atendidos en el régimen actual, y por tanto si la nueva custodia añadiría elementos sustanciales en favor de los menores y les alejaría de la situación de peligro en que pudieran encontrarse.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así la STS 122/2019 de 26 de febrero que manifiesta: 'Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.

En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.

A su vez la STS 31/2019 de 17 de enero, antes citada expone: ' Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio 'cierto' de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor.

En la sentencia recurrida, se refieren los hitos temporales de la crisis conyugal, antes transcritos, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia al sistema de custodia compartida, cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador habían pactado que la madre ejercería la custodia, sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación , especialmente dado el informe psicosocial ( art. 90.3 C. Civil )'.

Por lo expuesto tampoco puede considerarse como cambio de las circunstancias a tomar en consideración el nuevo horario laboral de la madre.



CUARTO. - Pero como hemos dicho, la juez de instancia también entraba en el fondo, si bien de forma tan sintética que linda con la insuficiencia de motivación. La base que parece tomar en consideración es la exploración de los menores y su opinión.

La parte recurrente impugna esa valoración, por entender que los menores no han dicho la cerdada y han acudido aleccionados por el padre.

La parte parce olvidar que los menores, cuando fueron explorados, contaban con más de quince años, y que a fecha actual cuentan con dieciséis. Es verdad que la opinión de los menores a la hora de adoptar el régimen de custodia no es de obligado seguimiento por el juez, sino que es uno de los elementos posibles de valoración.

Pero también es cierto que a medida que la edad va aumentando y con ello su conciencia y autonomía, su voluntad debe ser considerada, pesto que se estima imposible obligar a una persona de dieciséis años a convivir con quien no quiere hacerlo cuando lo quiere hacer con la otra.

Los menores sabían cuál era el objeto de la exploración, y no hay indico alguno, más allá de las afirmaciones de la parte de que hubiesen acudido mediatizados o aleccionados por su padre. Si preferían vivir con su madre o consideraban que con su padre no estaba bien, así lo podrían haber expresado, lo que no hicieron en momento alguno.

Por lo demás, examinadas sus manifestaciones esta Sala no encuentra contradicciones falsedades o indicios de estar tergiversando la realidad en favor del padre. Se observa que los mismos expresan libremente su opinión, siendo una opinión de los propios menores, muy propia de personas de su edad, minimizar su trayectoria escolar, sin que ello suponga prueba de nada. Lo cierto es que afirman que quieren seguir con el régimen de custodia que ahora tienen, admiten que mantienen buena relación con la madre y que lo que querrían es ampliar las vistas con su madre, lo que es concedido en la sentencia, al no oponerse el padre con un día más de visita intersemanal.

En cualquier caso, como decimos, el régimen que se fije de custodia va a tener un muy limitado alcance, puesto que en poco tiempo los menores podrán decidir por sí mismos con qué progenitor quieren convivir, o cuánto y cómo se quieran relacionar con ellos.

Por todo los expuesto el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Consuelo , contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en juicio de modificación de medidas en materia de familia 156/2019; se confirma la misma sin hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.