Sentencia CIVIL Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 644/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000644/2019
SENTENCIA Nº 146
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrada/o:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario [ORD] - 000656/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 4 DE MASSAMAGRELL,
entre partes, de una, como demandante-apelante D. Jose Ramón , representada por la Procuradora Dª EVA
DOMINGO MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. ALEXANDRE DEVIS MAINZ, y, de otra, como demandada-
apelada CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por el Procurador D.
GONZALO SANCHO GASPAR y dirigida por el/la Letrado D./Dª MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Massamagrell, con fecha dieciséis de abril de dos mil diecinueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Jose Ramón y en consecuencia absuelvo a CAJAMAR de los pedimentos en su contra interesados. Costas procesales. Se condena a la actora al pago de las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticinco de marzo de dos mil veinte, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante, Sr. Jose Ramón , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, al considerar que incurre en error de derecho al aplicar indebidamente el Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero e infringe la doctrina de los actos propios, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que estime la demanda y condene a Cajamar al pago de 35.510,16 €.

Los antecedentes procesales son los siguientes: a) El demandante formaliza el 28 de marzo de 2007 un préstamo hipotecario con Cajamar por un principal de 516.000 € a amortizar en 144 meses, se nova por escritura de 14 de octubre de 2009 que modificó el tipo de interés, el plazo de amortización e incorporó una cláusula suelo-techo que no fue negociada y venia a establecer que el tipo de interés aplicable en cada uno de los periodos de revisión no podrá ser inferior al 3,25 % ni superior al 15%; el 26 de mayo de 2017 presenta una reclamación en la oficina de El Puig solicitando se dejara sin efecto la limitación a la variabilidad de los tipos de interés que fue contestada por Cajamar favorablemente y preparó una liquidación que fue remitida por su empleada a la asistenta del demandante por correo electrónico de 17 de octubre de 2017 y resultaba una diferencia a favor del demandante de 35.510,16 €; al estar conforme firmó la liquidación y la presentó en la oficina; transcurridos varios meses sin recibir el pago remitió nuevo correo adjuntando el documento de liquidación firmado y fue contestado en fecha 8 de junio de 2017 por la demandada rechazando la reclamación; que con circunstancias similares la demandada si atendió la reclamación que por los mismos motivos presentó su hermano Ambrosio ; suplica se dicte sentencia que condene al pago de 35.510,16 €; b) La demandada contestó y expuso, en primer lugar, no se solicita la nulidad de la cláusula por lo que no cabe reclamar ese importe; en segundo lugar, falta de competencia al corresponder el conocimiento al Juzgado especializado en cláusulas abusivas que es el de Primera Instancia nº 25 bis de Valencia; en tercer lugar, la emisión de la liquidación no implica la existencia de un acuerdo de voluntades, mas bien supone un trámite del procedimiento extrajudicial regulado en el RDL 1/2017, artículo tercero, y al no poner a disposición del demandante la cantidad ofrecida debe entenderse que ha terminando sin acuerdo; en cuarto lugar, atendiendo a la finalidad del préstamo no resulta de aplicación la legislación de protección de consumidores; en quinto lugar, validez de la clausula de limites a la variabilidad de los intereses al superar el control de incorporación y de transparencia aunque este último no resulte de aplicación al no ser consumidor; en sexto lugar, valoración de la abusividad atendiendo no a la literalidad del clausulado sino a las circunstancias del caso concreto; suplica se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia desestima la demanda; el demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso plantea como principal motivo de apelación la indebida aplicación del Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero al supuesto de hecho, como secundario la infracción de la doctrina de los actos propios y, por último, con relación a la condena en costas interesa su revocación por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

(i) Indebida aplicación del Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero.

Expone el recurrente que el citado Real Decreto no resulta de aplicación al no concurrir en el la condición de consumidor, requisito este que se contempla en los artículos 2 y 3-2 en cuanto dispone que las 'medidas previstas en este Real Decreto-Ley se aplicaran a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor', pues aunque el préstamo se formaliza con garantía hipotecaria su actuación se realizó en el ámbito de su actividad económica.

Consecuencia se ello es la no aplicación de ese Real Decreto-Ley y en particular el articulo 3, apartado 4 en cuanto vincula a conclusión sin acuerdo del procedimiento de reclamación extrajudicial que 'haya transcurrido el plazo de tres meses sin poner a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida'.

La demandante no invocó en la fundamentación jurídica de la demanda el citado Real Decreto-Ley y sí la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes consistente en la devolución de unos importes que la demandada entendió indebidamente percibidos y que el demandante acepta recibir en compensación, e invoca la doctrina de los actos propios y la jurisprudencia sobre la eficacia de un reconocimiento de deuda. Además, el tribunal considera contradictoria la posición de la demandada que, por un lado, fundamenta su posición en el artículo 3-4 del citado Real Decreto-Ley, que solo resulta de aplicación a los consumidores, para luego negar esa condición y reconducir la cuestión a un análisis y examen de la cláusula suelo desde la perspectiva del control de incorporación, eludiendo en todo punto la cuestión debatida que es la existencia o no de un acuerdo vinculante entre las partes. Cuestión esta que se examina en el segundo motivo.

Se estima el primer motivo en cuanto la sentencia no puede estar fundamentada en el articulo 3-4 del Real decreto-ley 1/2017 que regula el procedimiento extrajudicial de reclamación previa.

(ii) En el segundo motivo de apelación se expone que se ha infringido la doctrina de los actos propios. Alega que no se examina en la sentencia el acto propio al efectuar la liquidación de lo pagado de exceso al aplicar la cláusula suelo, ofrecerla al demandante y vincularse mediante su aceptación, y la circunstancia de que idéntica reclamación efectuada por su hermana si fue atendida en esa misma oficina.

El tribunal considera como hechos relevantes: a) La cláusula suelo se introduce en la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 14 de octubre de 2009, denominada 'límites a la variabilidad del tipo e intereses' de cuyo contenido se desprende que el interés no podrá ser inferior al 3,25% ni superior al 15%; b) En fecha 8 de marzo de 2017 el demandante presenta una reclamación a Cajamar refiriendo la reciente sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 que considera la falta de transparencia y solicita el cese en la aplicación de la citada cláusula y que se le devuelvan los importes resultantes de la diferencia entre las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula suelo y las que realmente hubiera debido abonar si la misma no hubiera existido: c) Una empleada de la entidad demandada remite por e-mail a 'grupoteresa', a la persona de Violeta , 'carta importe' con la indicación de que la firme y se la envíe; el demandante la firma y se envía a la oficina; d) El documento remitido por la oficina de Cajamar es el nº 4 y 5 de la demanda. Se trata de una liquidación comparativa de los pagos realizados con y sin cláusula suelo resultando un importe a fecha de septiembre de 2017 de 35.510,16 € y del cuadro de amortización con cláusula suelo desde junio de 2007 a agosto de 2017; e) El 17 de mayo de 2018 el demandante remite e-mail a la oficina reclamando el pago del importe de la liquidación que fue aceptado; consta documento de 30 de abril de 2018 emitido por Cajamar indicando que no resulta de aplicación el RD-Ley 1/2017, de 20 de enero, de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, al no concurrir en el esa circunstancia.

El articulo 7-1 del CC dispone que: ' Los derecho deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', y la jurisprudencia ha desarrollado la doctrina de los 'actos propios' en el sentido de que 'el acto debe estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

Al aplicar esa doctrina al caso que se enjuicia el tribunal considera: (i) la reclamación se presenta en marzo de 2017 con una petición clara de devolución de los importes resultantes de la indebida aplicación de la cláusula suelo. En esa fecha ya estaba en vigor el Real decreto-ley 1/2017 y aunque solo afectaba a consumidores, sin embargo, la entidad demandada aplicó su trámite al practicar liquidación y solicitar que fuera firmado por el demandante y remitido a la oficina. La parte demandada expone en su contestación que se trata de una mera liquidación sin fuerza vinculante, sin embargo, el demandante considera que sí lo es al recabar su firma como señal de aceptación de esa liquidación lo que supone que la entidad financiera admitía que se había aplicado indebidamente esa cláusula. (ii) Aunque no resulta de aplicación el Real decreto-ley 1/2017 al no ser consumidor el demandante, la entidad demandada si lo aplicó pues la decisión de no pagar el importe de la liquidación se debió a no concurrir en el demandante esa condición, sin embargo, de conformidad con el procedimiento por ella iniciado, la consecuencia que se desprende de la liquidación o cálculo de la cantidad a devolver que es notificada al reclamante es que si se manifiesta estar de acuerdo con ese calculo la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo, mientas que si la entidad considera que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que motiva su decisión y dará por concluido el procedimiento extrajudicial. En este caso, si se practica la liquidación es porque la entidad financiera entiende que si es procedente devolver el importe resultante.

Constituye un acto propio, no solo porque pudo rechazar la reclamación al considerar que no era consumidor sino también porque la entidad financiera puede dispensar un trato favorable a cualquier cliente si considera que su reclamación es admisible en mayor medida cando la cláusula de limitación a la variabilidad de los intereses se introduce en la escritura de novación y no en la escritura de formalización de préstamo con garantía hipotecaria.

El segundo aspecto a examinar es el efecto que produce que idéntica reclamación fuera atendida a un hermando del demandante al que le reintegró la entidad el importe resultante por la aplicación de la cláusula de límites a la variabilidad de los intereses. Las circunstancias concurrentes en uno y otro caso son idénticas, así, en relación a Ambrosio la escritura de novación en la que se introduce la cláusula de limitación a la variabilidad de intereses es de 14 de octubre de 2009, siendo el mismo notario el autorizante y con numero de protocolo consecutivo a la del demandante; que ante su reclamación Cajamar emite la misma liquidación por clausula suelo y tras su firma se le devuelve por el concepto 'Dev. Cláusula Suelo préstamo.'.

La entidad demandada aplica un tratamiento diferente a situaciones idénticas, no ente extraños sino entre dos hermanos vinculados a una misma actividad empresarial, por lo que no es admisible que si ambos inician idéntica reclamación y la entidad les aplica el mismo procedimiento, deduzca consecuencias diferentes a unos actos procedimentales por ella iniciados, pues si la clausula suelo es ineficaz para uno también lo es para el otro.

En atención a las consideraciones expuestas y sin necesidad de entrar en el enjuiciamiento de si la citada clausula es nula pues no es la cuestión sometida a debate, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, dictando otra que estime la demanda.



TERCERO.- Al estimar el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 398-2 LEC, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.



CUARTO.- Al ser estimado el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente, al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón .

2º.- Revocamos la sentencia de 16 de abril de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Massamagrell y, en su lugar, se dicta otra por la que: 'Estimamos la demanda instada por D. Jose Ramón y condenamos a CAJAMAR al pago de 35.510,16 €, más intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales.' 3º.- Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

4º.- Se acuerda la devolución del depósito efectuado por el/la recurrente, Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

El referido plazo se iniciará a partir del día hábil siguiente al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.