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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 146/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 176/2020 de 29 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: OLIVER KOPPEN, GABRIEL AGUSTIN
Nº de sentencia: 146/2021
Núm. Cendoj: 07040370042021100125
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:691
Núm. Roj: SAP IB 691:2021
Encabezamiento
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, bajo el número 515/2018
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
Antecedentes
«Que, estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador DON MIGUEL SOCÍAS ROSELLÓ en nombre de Don Carlos y doña Salome contra DOÑA Tamara Y DON Cristobal.
Declaro que Don Carlos, doña Salome, Don Cristobal y Doña Tamara son copropietarios de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad Ocho de Palma.
Declaro que Don Carlos y doña Salome ostentan un derecho de adquisición preferente sobre la RÚSTICA: FUENTE llamada ' DIRECCION000', ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera', en virtud del derecho de retracto reconocido en el art. 1.522 CC sobre la adquisición de DOÑA Tamara Y DON Cristobal en virtud de la escritura de compraventa de fecha 5 de junio de 2018, autorizada por el notario de Esporles Don Antonio David Fernéndez Guerrero, con número de protocolo 126.
Condeno a DOÑA Tamara Y DON Cristobal a otorgar escritura pública a favor de Don Carlos y doña Salome en un plazo de 30 DIAS desde que sea firme la Sentencia, por la que Don Carlos y doña Salome ocupen la posición de DOÑA Tamara Y DON Cristobal, en la escritura de compraventa de fecha 5 de junio de 2018, autorizada por el notario de Esporles Don Antonio David Fernéndez Guerrero, con número de protocolo 126, en la que se vende una mitad indivisa de la finca denominada DIRECCION000, finca registral NUM000, por un precio de 18.000 Euros, y con simultáneo reintegro de los conceptos que se dicen en el art. 1518 CC, que se concretan en dos mil setecientos quince Euros con siete céntimos (2.715,07 Euros).
Requiérase a Don Carlos y doña Salome en el plazo de cinco días, para que manifiesten sí solicitan la entrega de las cantidades correspondientes al precio de la compraventa, y en su caso los gastos a DOÑA Tamara Y DON Cristobal.
Acuerdo poner en conocimiento de la Consellería de Mediando Ambiente y Territorio, en su Dirección General de Recursos Hídricos de les Illes Balears los hechos declarados probados en la presente resolución, con testimonio de la misma y de cuantos documentos sean preciso, en especial DOC 6,7, 9 y 10 de la contestación, a los efectos oportunos por si considerase la existencia de hechos que constituyen infracciones del texto refundido de la Ley de aguas, Reglamento público Hidráulico, plan higrológico de les Illes Balears, la constitución de comunidad de regantes, o la necesidad de autorización administrativa para el uso de las aguas de las que mana la RÚSTICA: FUENTE llamada ' DIRECCION000', ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera.
Ofíciese a tal efecto a la mencionada Consellería de Mediando Ambiente y Territorio, en su Dirección General de Recursos Hídricos de les Illes Balears.
No se imponen las costas a ninguna de las partes».
En fecha 13 de diciembre de 2019 se dictó auto por el que se desestimó la petición de aclaración de sentencia solicitada por la parte demandada.
Fundamentos
D. Carlos y D.ª Salome presentaron demanda de juicio ordinario en el ejercicio de la acción de retracto de comuneros contra D. Cristobal y D.ª Tamara con fundamentos en los siguientes hechos:
1.- D. Cristobal y D.ª Tamara son titulares, por mitades y
«RUSTICA: FUENTE llamada ' DIRECCION000', ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera».
INSCRIPCIÓN: Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca número 8, al tomo NUM001, libro NUM002 de la Sección II de Esporles, folio NUM003, finca NUM000».
La adquirieron por escritura pública de 5 de junio de 2018.
Esa mitad indivisa se concretó en el derecho de agua que mana de la fuente, los lunes, miércoles y viernes durante las veinticuatro horas y los domingos desde las cero horas hasta las doce del mediodía.
2.- D. Carlos y D.ª Salome son copropietarios de la finca objeto de dicha transmisión, por lo que ha surgido un derecho de retracto legal a su favor.
3.- Mediante acta de requerimiento de fecha 7 de junio de 2018 se puso en conocimiento de los demandados su intención de ejercitar el derecho de retracto, comunicándoles su disposición a reembolsar los conceptos establecidos en el artículo 1518 del Código civil y se les cita para el otorgamiento de la escritura pública en día 22 de junio.
4.- La parte demandada contestó al requerimiento en fecha 11 de junio negando la existencia de derecho de retracto y, subsidiariamente, afirmando que el precio real pagado fue de 36.000 euros.
Se solicita que se dicte sentencia por la que se declare que los demandantes ostentan un derecho de adquisición preferente en virtud del derecho de retracto reconocido en el artículo 1522 del Código civil y que se condene a los demandados a otorgar escritura pública a favor de los demandantes.
La parte demandada contestó y se opuso a la demanda al negar que concurran los requisitos para el ejercicio de la acción de retracto. La oposición a la demanda se estructuró en los siguientes puntos:
1 .- Oposición por defectos formales (excepciones):
1.1.- Excepción de defecto legal de proponer la demanda por consignación judicial extemporánea ( Arts. 266 LEC y 9 del RD 467/2006 sobre consignaciones judiciales).
1.2.- Excepción de caducidad por insuficiencia de la consignación del precio y demás gastos.
1.3.- Excepción por defecto en la representación y apoderamiento (infracción arts. 264, 266 y 269 LEC).
2.- Oposición por motivos de Fondo: Inexistencia del derecho de retracto.
2.1. - Nos hallamos ante una comunidad pro diviso (no romana u ordinaria) o propiedad dividida por turnos de aprovechamiento de agua, sobre la que no cabe retracto.
2.2.- El agua es una propiedad especial, no ordinaria, sobre la que tampoco cabe retracto.
2.3. Se incumple la finalidad esencial del retracto. Su estimación no satisfaría lo que se pretende con el retracto de comuneros. Se refiere aquí a la transmisión conjunta de las fincas en las que se fue dividiendo la finca que constituía el predio de FINCA000 junto con las participaciones concretadas en los turnos de aprovechamiento de agua.
3. - Subsidiariamente: si se estimara la demanda, la cantidad a reembolsar asciende a de 4.209,07€ según se detallará y no la ofrecida por la actora.
En la sentencia dictada en primera instancia, tras resumir las posiciones de las partes y reflejar los caracteres generales de la acción de retracto de comuneros, resuelve sobre las siguientes cuestiones:
1.- El agua que surge de la fuente que constituye la finca registral se está suministrando para riego a parcelas catastrales, fincas registrales o fundos distintos de aquella de la que mana el agua constituye dominio público hidráulico, regulado en la Ley especial, que exige concesiones o autorizaciones administrativas que no han sido acreditadas en el procedimiento.
Al encontrarse dentro de la regulación especial de aguas, procede desestimar la demanda en cuanto a la acción de retracto sobre el agua que permanente o discontinuamente surge de la fuente y que riega a tres fincas sin la preceptiva autorización administrativa.
2.- Sí procede el retracto sobre los terrenos en los que se asienta el manantial, dado que los demandantes son titulares de una cuota indivisa de la finca en cuestión, un 7%.
La división del aprovechamiento del agua por días, debido a la cuota, no es una prueba de la división ya realizada, sino de la necesidad de aprovechamiento por parte de los partícipes derivado de lo establecido en el artículo 394 del Código civil.
El ejercicio de la acción se ha realizado dentro del plazo de caducidad de nueve días establecido en el artículo 1524 del Código civil, incluida la consignación del precio.
El precio de la venta es de 18.000 euros, sin que haya quedado acreditado que fuera de 36.000 euros, como sostiene la parte demandada.
Los gastos quedan fijados en 1.440 euros para el impuesto, 838,11 euros para los honorarios notariales y 436,96 euros de los aranceles registrales.
La conclusión es la estimación parcial de la demanda, la declaración de que los demandantes ostentan un derecho de adquisición preferente sobre la finca registral 1281 y la condena de los demandados a otorgar escritura pública a favor de los demandantes por la que éstos ocupen la posición de compradores en la escritura de compraventa de 5 de junio de 2018 por un precio de 18.000 euros, con simultáneo reintegro de los conceptos del artículo 1.518 del Código civil que se concretan en la suma de 2.715,07 euros.
Frente a esta resolución han interpuesto recurso de apelación ambas partes.
Por la representación de D. Carlos y D.ª Salome se ha interpuesto recurso de apelación por los motivos que, en síntesis, se exponen a continuación:
1.- La demanda ha sido estimada íntegramente, lo que debe tener reflejo en la resolución sobre las costas, que deben imponerse a la parte demandada.
En el suplico de la demanda en ningún momento se distingue entre el retracto sobre la finca y el retracto sobre el aprovechamiento de aguas. La sentencia reproduce en su fallo literalmente el suplico de la demanda, sin perjuicio de cuál es el contenido o extensión del derecho de propiedad de la finca que se adquiere tras el ejercicio del derecho de retracto, esto es, si esta tiene derecho legítimo al aprovechamiento de aguas.
El contenido que se ha quitado a la parte, el aprovechamiento de agua, no se le ha quitado al demandante para dárselo a la demandada, sino que se ha declarado que es público.
2.- Incongruencia
La determinación de cuál es la extensión del derecho de propiedad (si incluye el aprovechamiento de aguas o no), en caso de ser cuestión civil, es cuestión ajena al presente litigio. Ninguna de las partes ha cuestionado cuál es el contenido o extensión del derecho de propiedad asociado a la finca registral sobre la que se ejerce el retracto, sino si cabe ejercer el retracto.
3.- Falta de competencia del órgano judicial civil para determinar si el aprovechamiento de aguas forma parte del derecho de propiedad, al basar su argumentación en una cuestión meramente administrativa.
4.- A mayor abundamiento, y a pesar de que no debería ser objeto de discusión, las aguas a que se refiere la finca son privadas.
La representación de D. Cristobal y D.ª Tamara también ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia. Los motivos del recurso se pueden resumir en los siguientes puntos:
1.- Motivos formales.
1.1.- Caducidad por insuficiencia de la consignación del precio real.
El precio real satisfecho por los demandados a los vendedores asciende a 36000€ más gastos correspondientes y no a 18000€ como se establece en la sentencia. Este precio fue comunicado a los actores retrayentes al contestar al requerimiento que les dirigieron para conocer el precio.
1.2.- La consignación se ha realizado tarde, de forma extemporánea.
La consignación se realizó ya transcurrido el plazo de 9 días naturales, con vulneración de lo establecido en el artículo 226.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil y el artículo 9.2 del Real decreto 467/2006.
2.- La sentencia es incongruente con el sentido del fallo. Si el agua no es retractable debe desestimarse íntegramente la demanda. La finca registral es una sola cosa, una fuente, el agua y la mina en los que se asienta la fuente no pueden escindirse en dos.
3.- No se cumple en este caso el sentido y finalidad del retracto, ni tampoco se cumple el requisito de la previa situación de comunidad, pues nos hallamos Ante una comunidad pro diviso y por cuotas sobre los que cada cotitular tiene derechos exclusivos y excluyentes sobre distintos aprovechamientos indivisos y sobre los que no cabe ni acción de división de la cosa común ni derecho de retracto.
El artículo 1542 del Código civil establece un plazo de nueve días para el ejercicio del retracto legal.
No se ha discutido que la demanda se presentó dentro del plazo indicado, pero sí ha denunciado la parte demandada y así lo reproduce en su recurso, que la consignación del precio y de los demás gastos se hizo transcurrido el plazo, una vez tuvo conocimiento la parte del juzgado al que había sido repartida la demanda.
Es procedente citar aquí la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 144/2004, de 13 de septiembre, 127/2008, de 27 de octubre y 115/2015, de 8 de junio en supuestos de retracto arrendaticio, pero que son plenamente trasladables a al retracto de comumeros.
En ellas se recordó la doctrina consolidada de que la exigencia de consignación del precio de venta como requisito de admisibilidad del ejercicio de la acción de retracto es una opción legítima de política legislativa que, considerada en sí mismo, no conculca el orden constitucional y cuya finalidad es garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que, en caso de recaer sentencia estimatoria, será reembolsado, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, de las cantidades que señala el artículo 1518 del Código civil.
Con esta doctrina y bajo la vigencia del artículo 1.618.2 de la LEC de 1881, se examinaron las decisiones de inadmisión de demandas no amparando «una interpretación excesivamente onerosa o desproporcionada a la finalidad de la garantía».
Una vez derogado el artículo 1618.2 de la LEC de 1881 y en la aplicación del artículo 266.3 de la LEC vigente ha señalado que la carga de consignar sólo puede servir de restricción legítima al acceso a los tribunales si seguía estando prevista en la legislación procesal en vigor. En esta norma se condiciona la exigencia de consignación «a que se exija por ley o contrato». También ha declarado que el artículo 1.518 del Código civil no establece requisito procesal de ningún tipo, pues contempla el reembolso de un precio de transmisión como «presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto de retracto por parte del retrayente».
En los tres casos se estimó el recurso de amparo basado en la falta de consignación en el momento de la interposición de la demanda, dado que no puede considerarse como un requisito de admisibilidad. Es por ello por lo que procede desestimar la alegación relativa a la caducidad de la acción por no haber consignado en el plazo de nueve días.
El art. 218.1 LECLegislación citadaLEC art. 218.1 establece la congruencia que deben guardar las sentencias sin apartarse de la causa de pedir. Según constante jurisprudencia ( SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009 ; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-04-2012 (rec. 652/2008) ; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2012 (rec. 1185/2009) ; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009 ; de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-11-2011 (rec. 1430/2008) ; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-10-2011 (rec. 1331/2008) ; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-10-2011 (rec. 1345/2008) ; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-05-2011 (rec. 435/2006) y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-03-2011 (rec. 2311/2006) ) el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LECLegislación citadaLEC art. 218.1 exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.
La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.
Una de las variantes de la incongruencia es la
La demanda tiene por objeto el ejercicio del retracto legal previsto en el artículo 1.522 del Código civil en relación con la finca registral NUM000, adquirida por los demandados mediante contrato de compraventa en escritura pública otorgada en fecha 5 de junio de 2018.
La finca está descrita en la escritura como sigue:
«RUSTICA: FUENTE llamada ' DIRECCION000', ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera».
Los Sres. Ambrosio Celsa, los vendedores, eran titulares de una mitad indivisa de la finca, según se indica en la escritura. Se señala también que:
«Las participaciones correspondientes a don Ambrosio y a doña Celsa, se concretan en el derecho al agua que mana de la fuente, los lunes, miércoles y viernes durante veinticuatro horas y los domingos desde las cero horas hasta las doce horas del mediodía, según la inscripción 2ª».
En el procedimiento se han planteado por la parte demandada las siguientes cuestiones:
- Si nos hallamos o no ante una comunidad ordinaria o, como sostienen, se trata de una comunidad dividida por turnos o aprovechamientos exclusivos y excluyentes.
- Si la voluntad de quienes crearon la comunidad era la de que existiera un destino común que es el de garantizar que las porciones de tierra que se adquieren en la FINCA000, de las que todas proceden, tengan agua, puedan ser regadas y destinadas al cultivo, de manera que con la adquisición de la porción de tierra se adquieren conjunta o simultáneamente participaciones del agua.
- Si la solicitud de la parte demandante es acorde a la finalidad del derecho de retracto, dado que recae sobre una comunidad pro diviso o de turno de aprovechamiento de aguas, no sobre una comunidad ordinaria.
No se plantea una distinción entre la fuente como entidad física y el derecho sobre el agua que surge de ella. Así se hace en la sentencia objeto de recurso, en la que se analiza, por un lado, la naturaleza del agua, para concluir que no es objeto posible de retracto, al considerarla como dominio público hidráulico, y, por otro, la fuente que constituye la finca registral. Ninguna de las partes establece esta distinción, ni se ha producido la discusión sobre la posible naturaleza del agua.
Excede, por lo tanto, de los términos en los que se ha planteado el debate al realizar esta distinción, en la medida en que se está excluyendo el derecho del comprador sobre las aguas que surgen de la fuente que constituye la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, lo que no ha sido objeto de debate por las partes.
No puede hacerse una distinción entre la finca y el agua objeto de la compraventa a los efectos de determinar si procede o no el retracto. El objeto es único, una determinada finca registral con los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que surgen de la fuente, con independencia de la naturaleza de esos derechos o de si esos, como indica el juez
Lo que sí cabe indicar es que la compraventa no tiene como objeto exclusivamente ese derecho de aprovechamiento del agua, sino que lo es la finca que constituye la fuente y que tiene una realidad física, descrita en el Registro de la Propiedad y que resulta del informe pericial aportado por la parte demandada en el procedimiento, en el que se hace una descripción de la fuente.
El retracto legal es un derecho real de adquisición que confiere a su titular, en las circunstancias previstas en la Ley y con ocasión de un negocio traslativo del dominio, la facultad de adquirir la cosa transmitida, en las mismas condiciones en que se hubiera realizado la transmisión.
Conforme al art.1521 CC, el retracto legal es el derecho de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere. Como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo:
«Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes».
El artículo 1522 al copropietario de una cosa común en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos de ellos. El espíritu y finalidad de la institución es reducir o eliminar las cotitularidades dominicales, evitando en lo posible las situaciones de indivisión en los supuestos de condominio de un inmueble.
La sentencia del Tribunal Supremo 153/2020, de 5 de marzo, con remisión a las sentencias 22/1986, de 24 de enero, 1031/1963, de 28 de diciembre, y 1143/2007, de 22 de octubre, aclara cuál es la
«El derecho de retracto regulado en el artículo 1522 del Código Civil, de antigua raigambre en nuestra legislación, Partida 5.ª, título 5.º, Ley 55 y Ley 75 de Toro, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños; o en otros términos, la función económico-social que en el supuesto de comunidad cumple el retracto es la de disminuir el número de partícipes y aún eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva».
En la misma resolución citada se indica que:
«el retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad».
Al tratarse de una limitación legal del dominio, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, como ha recordado la sentencia que citamos. Ello implica un análisis riguroso de los requisitos y presupuestos legales que lo amparan.
Los requisitos desde el punto de vista subjetivo son: que el retrayente sea el copropietario de una cosa común y que el comprador sea un extraño.
Desde el punto de vista objetivo los presupuestos se refieren a tres cuestiones ( sentencia Tribunal Supremo 153/2020): 1.- Naturaleza del derecho de cotitularidad. 2.- Que preexista a la venta una auténtica comunidad de bienes. 3.- Que la enajenación sea a título oneroso en que la contraprestación, por su naturaleza, permita la subrogación del retrayente en el lugar del comprador.
La parte demandada ha negado la concurrencia de los requisitos. Considera que nos encontramos ante un supuesto de comunidad
Ya hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Tercero la descripción de la finca objeto de la compraventa contenida en la escritura otorgada en fecha 5 de junio de 2018.
Los vendedores D. Ambrosio y D.ª Celsa eran titulares de la finca por herencia de sus padres, quienes la adquirieron mediante escritura otorgada en fecha 22 de noviembre de 1983. En ella se describe la finca en los términos ya señalados y se indica que D. Herminio, quien actuaba en representación de la vendedora, la entidad Son Cabaspre, S.A., vende «la mitad indivisa de la fuente segregada en el expositivo III, la cual COMPRAN los cónyuges Don José y Doña Ruth por iguales mitades indivisas».
En la estipulación cuarta se indica: «Ambas partes convienen en que los compradores hagan efectivo su derecho al agua que mana de dicha fuente, los lunes, miércoles y viernes durante las veinticuatro horas y los domingos desde las cero horas hasta las doce del mediodía».
Se trata de la venta de una porción indivisa de una finca que incluye un pacto sobre el aprovechamiento de las aguas que manan de la fuente. Comparte este tribunal lo que se indica en la sentencia de instancia en el sentido de que se trata de una prueba de la necesidad del aprovechamiento por parte de los partícipes derivado del artículo 394 del Código civil, pues no el agua no puede ser aprovechada a la vez por todos los comuneros.
Es procedente aquí citar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1965, en la que no se observó que el establecimiento de turnos de aprovechamiento del agua fuera incompatible con el mantenimiento de la copropiedad:
«es perfectamente compatible la delimitación en momentos cronológicos diferentes del uso y aprovechamiento de la cosa común, que, por otra parte, en algunos supuestos es absolutamente indispensable para poder permitir la convivencia de varios derechos iguales en cuanto a calidad, aunque puedan diferir en la proporción cuantitativa, sobre un mismo objeto, delimitación que tiene que hacerse por pacto ajustado al régimen mayoritario del artículo 398 del Código Civil, ajustado al triple, límite contenido con carácter general en el artículo 394 del propio Código -destino de la cosa interés de la comunidad y derecho de los demás copartícipes- y que puede presentar - diversas modalidades, una de las cuales, que ha sido precisamente la utilizada en el presente caso, es la conocida con el nombre de 'sistema de turnos', que ya fue indicado por Ulpiano, recogida después por el Código General de Prusia y admitida unánimemente en la práctica moderna con múltiples variantes que los copropietarios quieran establecer al amparo de la permisión contenida en los artículos 392 y 398 , siempre que no vulneren el límite legal antes señalado; y no apareciendo por ningún lado esta vulneración, que, por otra parte, ni siquiera se ha alegado en el escrito de recurso, el Tribunal 'a quo' no tenía por qué aplicar el artículo 348 como se pretende, en cuanto que no se trata de propiedades individuales y separadas, ni el 392 en el sentido que intenta darle el recurrente, sino que hizo perfecta aplicación de la doctrina legal de la copropiedad en nuestro Código Civil».
Existe, por tanto, una situación de comunidad que ampara el ejercicio del derecho de retracto por los comuneros.
La parte demandada centra parte de su oposición al retracto en la vinculación que, según afirma, existe entre las dos fincas que fueron objeto de compraventa.
Explica en su contestación a la demanda que su voluntad era la de adquirir una finca con la finalidad de destinarla al cultivo ecológico, para lo que precisan el aprovechamiento del agua, lo que ha sido respetado por todos los titulares de ambas registrales. Así ocurre también con los otros dos titulares de las participaciones de la fuente, que también adquirieron la participación del derecho de agua porque han adquirido previa o simultáneamente una porción de tierra del predio de FINCA000 que se segregaba de la matriz, finca registral nº NUM004, de las que proceden todas.
Para asegurar que las porciones de tierra segregadas tuvieran derecho al agua, se segregaron también las fuentes que había en el interior de la finca matriz y se fueron adjudicando de forma simultánea a las adquisiciones de las tierras, las participaciones en turnos de aprovechamiento de agua.
Pues bien, aun cuando sea cierto que se ha mantenido esta vinculación entre las fincas, que ha reconocido también la parte actora en relación con las suyas, lo cierto es que no se ha establecido una vinculación jurídica entre ambas que suponga un obstáculo para su venta por separado. Es ilustrativo, en este sentido, analizar como los padres de los vendedores adquirieron las fincas, pues fue en ese momento en el que se produjo la segregación de la finca matriz de las que procedían.
La finca registral NUM005, el huerto, la adquirieron en escritura de segregación y compraventa otorgada en fecha 28 de noviembre de 1978. En ella no se hace ninguna mención al aprovechamiento de agua para el riego de la finca.
La finca registral NUM000, la fuente, se adquirió mediante escritura de fecha 22 de noviembre de 1983, esto es cinco años después. En ella se hace constar que mediante acta notarial de presencia de fecha 23 de octubre de 1979 se solicitó la inscripción como elementos integrantes de la finca registral NUM004 la fuente, que se segrega a los efectos de su inscripción como finca independiente y, a continuación, se vende la mitad indivisa.
No se deriva de esta forma de actuar una vinculación jurídica entre las fincas que impida su venta por separado, pues así se adquirieron.
El uso que se ha venido haciendo del agua muestra también como no se ha destinado de forma exclusiva al riego de la finca a la que se une. Así en el informe pericial aportado por la parte demandada se describe el uso del agua de la fuente en los siguientes términos:
«Actualmente, el Sr. Aureliano cede a la Comunidad de Propietarios de la Parcelación de FINCA000 el 43% de su agua así como el uso de su alberca. La canalización continuaba hasta la alberca que está en la parcela del Sr. Carlos, titular de una participación en la propiedad de la fuente del 7% como se ha descrito en el apartado 1 del presente documento, pero al tener problemas de suministro por niveles se dejó de utilizar en esa propiedad y actualmente ese agua la utiliza la Comunidad. Lo mismo sucede con el agua que fluye cuando ya se ha llenado la alberca de los Sres. Cristobal Tamara (nº 1) y que rebosaría durante el resto del tiempo que tiene asignado en el título de propiedad del derecho de agua».
Es una apreciación que coincide con la declaración prestada por D. Ambrosio en el acto de la vista. Declaró que él precisaba un mínimo de agua y que toda el agua que no percibía iba a la comunidad. Su padre, que sí había explotado la finca, quería que la alberca estuviera llena, el agua restante iba a la comunidad.
No puede apreciarse un vínculo jurídico entre las fincas objeto del contrato de compraventa que impida considerar la que constituya la fuente una finca independiente y, en la medida en que es una comunidad, reconocer a sus integrantes el derecho de retracto de comuneros reconocido en el artículo 1.522 del Código civil.
En la escritura otorgada en fecha 5 de junio de 2018 en la que a la finca registral NUM000 se le otorgó un valor de 18.000 euros, siendo el precio fijado por el total de la compraventa de 93.000 euros.
Los demandantes dirigieron a los demandados un requerimiento notarial el 7 de junio de 2018 por el que les notificaban su voluntad de ejercitar el derecho de retracto de comuneros, su disposición a reembolsar los conceptos establecidos en el artículo 1518 del Código civil y se les requería para que comparecieran el día 12 de junio para ejercitar el derecho y abonar las cantidades.
En la contestación al requerimiento se indica que el precio real fue de 36.000 euros.
En la contestación a la demanda la parte demandada reconoce que en la escritura de compraventa aparece el precio de 18.000 euros por la compra del manantial, pero que dicho precio fue rectificado manifestándose que el importe real satisfecho fue el de 36.000 euros, cantidad sobre la que se liquidó el impuesto.
El Tribunal Supremo en sentencia 417/2010, de 7 de julio, ha fijado como doctrina legal que «el precio del retracto debe ser el precio real efectivamente abonado por el comprador de tal forma que se deje a este en situación de indemnidad económica tras el retracto, aunque el precio que aparezca en la compraventa sea diferente al que luego resulte acreditado».
Pues bien, en la sentencia dictada en primera instancia no se considera acreditado que el precio real efectivamente abonado haya sido de 36.000 euros y este tribunal comparte plenamente la argumentación ofrecida por el juez
Es cierto que se ha manifestado que el precio fue rectificado y que conforme a este precio se abonaron los impuestos, así como los gastos necesarios para el otorgamiento de una nueva escritura y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal y como figura en la certificación del Registro de la Propiedad que se ha aportado, en fecha 30 de julio de 2018 se otorgó la escritura de rectificación y el precio global de adquisición que consta inscrito es de 36.000 euros. Ahora bien, no se ha aportado la escritura de rectificación de la que resulten las circunstancias en las que se produjo, cómo se produjo el error, y, principalmente, no se ha aportado prueba alguna de cómo se ha abonado la cantidad hasta llegar a la suma de 36.000 euros.
El art. 319.1 LECLegislación citadaLEC art. 319.1 establece que los documentos públicos harán prueba plena «del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella». Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de junio o 16 de diciembre de 2009, se recoge así la jurisprudencia dictada por la Sala ( SSTS de 30 septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-09-1998 (rec. 1547/1994), 30 octubre 1998, 20 enero 2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-01-2001 (rec. 4443/1998) y 31 diciembre 2003), pero recuerdan también que es reiterada jurisprudencia que «no dan fe de la verdad intrínseca de lo que en ellos se declara por los otorgantes, pudiendo ello ser desvirtuado por prueba en contrario».
Ha señalado también el Tribunal Supremo que la expresión prueba plena no significa que el tribunal no deba valorar su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( STS 15 de junio de 2009 o 13 de junio de 2011).
Es cierto que en el Registro de la Propiedad se ha hecho constar que el precio global ascendió a 36.000 euros, pero no existe prueba suficiente para considerar acreditado que ese fue el precio real y efectivamente satisfecho en la fecha 5 de junio de 2018, cuando se otorgó la escritura de compraventa.
Lo hasta aquí expuesto conduce a dictar una sentencia estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y desestimatorio del presentado por la parte demandada.
La consecuencia de ello es que debe dictarse una sentencia por la que se estime la demanda en su integridad y se condene a la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia, por aplicación de la regla del vencimiento contenida en el artículo 394 de la LEC.
Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada con su recurso. Siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación presentado por la parte demandante, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada con su recurso.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la parte demandada y su devolución a la parte demandante.
Fallo
Esta Sala acuerda:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal y D.ª Tamara, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición de las costas causadas en esta alzada con su recurso y pérdida del depósito consignado para recurrir.
Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la anterior sentencia por D. Carlos y D.ª Salome.
Estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos y D.ª Salome contra D. Cristobal y D.ª Tamara.
Declarar que D. Carlos, D.ª Salome, D. Cristobal y D.ª Tamara son copropietarios de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad Ocho de Palma.
Declarar que D. Carlos, D.ª Salome ostentan un derecho de adquisición preferente sobre la RÚSTICA: FUENTE llamada ' DIRECCION000', ubicada en la zona Noreste de la FINCA000, en término de Esporles, cuya agua mana del interior de una mina de una longitud aproximada bajo el monte, de diez metros, circulando por un canal de dos metros de ancho, teniendo de alto dicha mina un metro sesenta centímetros. El manantial es de naturaleza surgente, dando el análisis químico ciento seis con cincuenta gramos litro de cloruro sódico y veinticinco mil litros hora en invierno; quince mil litros hora en otoño; diez mil litros hora en verano y veinte mil litros hora en primavera', en virtud del derecho de retracto reconocido en el art. 1.522 CC sobre la adquisición de D. Cristobal y D.ª Tamara en virtud de la escritura de compraventa de fecha 5 de junio de 2018, autorizada por el notario de Esporles Don Antonio David Fernéndez Guerrero, con número de protocolo 126.
Condenar a los demandados a otorgar escritura pública a favor de los demandantes en un plazo de 30 DIAS desde que sea firme la Sentencia, por la que D. Carlos, D.ª Salome ocupen la posición de D. Cristobal y D.ª Tamara, en la escritura de compraventa de fecha 5 de junio de 2018, autorizada por el notario de Esporles Don Antonio David Fernéndez Guerrero, con número de protocolo 126, en la que se vende una mitad indivisa de la finca denominada DIRECCION000, finca registral NUM000, por un precio de 18.000 Euros, y con simultáneo reintegro de los conceptos que se dicen en el art. 1518 CC, que se concretan en dos mil setecientos quince Euros con siete céntimos (2.715,07 Euros).
Imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia.
No hacer imposición de las costas causadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con devolución del depósito consignado para recurrir.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así se manda y firma.