Sentencia CIVIL Nº 146/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 924/2019 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL

Secci ón Primera

ALBAC ETE

Apelación Civil nº 924/19

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hellín. Procedimiento Ordinario 425/17.

APELANTE: Belarmino

Procurador: Inmaculada Pérez Vallés

APELADO: Bernardo

Procurador: Mª Victoria Falcón Dacal

S E N T E N C I A NUM. 146/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZDª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete, a veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario nº 425/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín y promovidos por Bernardo contra Belarmino; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2019 por la Juez titular de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO íntegramente la demanda que ha interpuesto la Procuradora María Victoria Falcón Dacal, a instancia de Bernardo contra Belarmino, representado por la Procuradora de los Tribunales Inmaculada Pérez Vallés, CONDENANDO al demandado a hacer entrega al actor de la cantidad de 8.125,17 euros, con los intereses legalmente establecidos. CONDENO al demandado a hacer frente al pago de todas las costas procesales devengadas en esta instancia. Contra esta resolución cabe recurso de apelación que habrá de prepararse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE días ( art. 455 y 458 de la LEC) a contar desde el día siguiente a su notificación y del que tras su interposición y en su caso, impugnación/oposición conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete, previo emplazamiento a las partes ante la misma. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado Belarmino, representado por medio de la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Vallés, bajo la dirección del Letrado D. José Vicente Tomás García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante D. Bernardo, representada por la Procuradora Dª. Mª Victoria Falcón Dacal, bajo la dirección del Letrado D. Enrique García Martínez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Belarmino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín en fecha 1 de abril 2019 que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Bernardo contra Belarmino condenando al demandado a hacer entrega al actor de la cantidad de 8.125,17 euros, con los intereses legalmente establecidos y al pago de todas las costas procesales .

Solicita el referido recurrente Belarmino la revocación de la referida resolución y que se dicte otra por la que desestime la demanda al no existir incumplimiento alguno por su parte a la hora de suscribir la escritura pública de compraventa, ya que el plazo para dicho trámite finalizó el 19 de agosto de 2017, habiendo sido fijada de motu propio por la contraparte, la fecha para la firma el 31 de agosto de 2017, es decir 13 días después de finalizar el plazo fijado en el contrato con condena en costas a la contraparte.

Subsidiariamente, caso de que la Sala considerara que el demandado ha rescindido el contrato, solicita se revoque la sentencia emitida en primera instancia estableciendo que estando ante un Contrato Privado de Compraventa con Arras Penitenciales Belarmino solo deberá de abonar a Bernardo la cantidad 6.000 euros correspondiente al duplo de lo entregado en concepto de arras, tal y como se desprende de la Cláusula Quinta Párrafo 2º del Contrato Privado de Compraventa con Arras Penitenciales firmado entre las partes sin imposición de costas.

Y para el caso de no aceptar las dos posiciones arriba expuestas solicita subsidiariamente a lo anterior, se dicte sentencia revocando la emitida en primera Instancia, estableciendo que los conceptos que debe de abonar según lo establecido en la sentencia recurrida asciende a la suma de 5.125,17 euros, dado que el Sr. López, debe de devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, cantidades que desglosa de la manera siguiente: Por devolución de las arras penitenciales :3000 euros + Factura pago del actor a la Agencia Inmobiliaria :1.210 euros + Tasación Bancaria de la vivienda: 314 euros + Gastos de Burofax :59,85 euros + Gastos de Notaria :540,72 euros .Total ;5.125,17 euros sin imposición de costas.

SEGUNDO.-A lega en esencia la representación de Belarmino como motivos de su recurso :

Que con fecha 19 de mayo de 2017, Bernardo y Belarmino suscribieron un contrato de compraventa de un inmueble que en su 'Cláusula Primera', recoge textualmente que: ' El precio estipulado y convenido se fija en la actualidad en la cantidad de Euros. 45.000 (cuarenta y cinco mil). La citada cantidad será satisfecha por el comprador de la siguiente forma: A la firma del presente contrato entregara la cantidad de euros 3.000 (tres mil), en concepto de arras penitenciales. El resto, es decir, la cantidad de euros 42.000 (cuarenta y dos mil) la entregara en el momento de la firma de la Escritura Pública.' Así mismo en su 'Cláusula Cuarta', recoge: 'tanto la parte compradora como la parte vendedora se comprometen a elevar el presente contrato de compraventa a escritura pública en el plazo de tres meses a contar desde la fecha del presente contrato' Mientras en su 'Cláusula Quinta' textualmente suscribieron: 'El incumplimiento por parte de los compradores de cualquiera de las obligaciones de pago que en este contrato se establecen, dará lugar a la rescisión del presente contrato de compraventa suscrito por ambas partes, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora, libre para la posterior venta, y perdiendo la parte compradora el total de las cantidades entregadas a cuenta. El incumplimiento por parte del vendedor de cualquiera de sus obligaciones dará lugar a la rescisión del presente contrato, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora y recibiendo la parte compradora el doble de lo entregado a cuenta y arras penitenciales.' Por tanto, es claro e indiscutido por las partes, que se suscribió un contrato de compraventa con arras penitenciales, el cual se tenía que elevar a escritura pública como máximo en un plazo de tres meses, abonado el comprador en dicho momento el resto del precio pactado. El articulado del Código Civil es muy extenso sobre este tipo de negocios jurídicos, así el artículo 1091, establece: «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos». Así mismo, del artículo 1.254, se desprende que el contrato es fuente de funciones muy complejas, pudiendo dar lugar a crear, modificar, transmitir o extinguir relaciones obligatorias o crediticias. El mismo texto legal en su artículo 1.255 recoge: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». Y de los artículos 1091, 1.254, 1.089, 1.258 del Código Civil, se desprende que: ' Los contratantes no están sino obligados a cumplir el contenido del contrato, tal y como se deriva de lo recogido en el. El contrato vinculará a su cumplimiento como si se tratase de la ley misma. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.' Igualmente, dado que esta actividad es más que habitual aplicando al caso todo lo argumentado anteriormente, y probada la suscripción por las partes de un contrato de compraventa con arras penitenciales, considera que desde el momento mismo de la firma del documento privado, los contratantes tenían que cumplir recíproca e íntegramente con lo recogido en el mismo, es decir, por un lado el comprador debía abonar el resto del precio pactado y suscribir la escritura pública, y el vendedor tenía que entregar la vivienda objeto del contrato en las condiciones prescritas, recordando que todo ello lo debían de realizar, obligatoriamente ambas partes dentro del plazo improrrogable de tres meses. Pero llegado el final del plazo, el comprador por problemas económicos, comunicó al vendedor que se esperara, dado que no tenía todavía el resto del dinero, prueba de ello, es que la comunicación que se remitió por parte del Sr. Bernardo al vendedor vía burofax (aunque esta no fue recogida por el Sr. Belarmino ya que ya le había comunicado su intención de no firmar), tiene fecha 25 de agosto de 2017, y se le envió para que 6 días después se personara ante la notaria supuestamente para suscribir la escritura de compraventa, cuando el plazo para realizar tal acto, había finalizado el 19 de agosto de 2017 pero antes de que el comprador le remitiera al vendedor el burofax, el Sr. Belarmino había contactado con él para comunicarle que ya no esperaba más y que no tenía intención de vender, puesto que el plazo había finalizado y además necesitaba la vivienda para sí, poniendo a su disposición la cantidad entregada en concepto de arras (aunque no tenía por que hacerlo, al haber finalizado el plazo de tres meses establecido en el contrato de arras, sin suscribirse la escritura de compraventa y ello sin culpa alguna del vendedor ) y , por tanto al no cumplir el comprador, el vendedor no tenía obligación alguna de realizar nada debiendo destacar que en varias de las conversaciones mantenidas con el comprador, estuvo presente la ex esposa del Sr. Belarmino (la cual testificó en el acto del juicio oral), ya que se personaba el Sr. Bernardo en la antigua residencia familiar, para forzar la compra tras la negativa del vendedor por el incumplimiento del hoy actor siendo otra cuestión si el vendedor , requerido dentro del plazo de los tres meses por el comprador para la firma de la escritura pública, no se hubiese personado en la notaria, pero esto no fue así. En todo caso al estar ante un contrato de arras penitenciales, el vendedor nunca tendría que abonar lo establecido en la sentencia. Por tanto, y dado que la sentencia condena al vendedor por un irreal incumplimiento de la obligación contraída en virtud del contrato privado de compraventa no acepta en modo alguno la conclusión de la Juzgadora, y ello porque para que existiera incumplimiento por parte del Sr. Belarmino, la prestación realizada por la contraparte (Sr. Bernardo) habría tenido que ser realizada de manera exacta y oportuna y ello nunca se produjo, pues no hay que olvidar que el incumplimiento puede contemplarse desde dos puntos de vista el del comprador y el del vendedor y al vendedor nunca se le solicitó por el demandante( comprador ) y siempre dentro del plazo de tres meses concedido en el contrato privado-, su presencia para que suscribiera la escritura pública y retirara el dinero que quedaba por entregar, es decir que en realidad el Sr. Bernardo no habiendo cumpliendo con la obligaciones asumidas en el contrato, nunca podría conminar a la contraparte a que cumpliera. De manera que se debería dictar una sentencia revocatoria de la dictada en el presente procedimiento dictando otra por la que desestime la demanda al existir un incumplimiento por parte del Sr. Bernardo a la hora de suscribir la escritura pública de compraventa ya que el plazo para dicho trámite finalizo el 19 de agosto de 2019, con pérdida del comprador de la cantidad entregada en concepto de arras y costas procesales.

Para el caso de que la Sala no compartiera lo manifestado y considerara que existe una actuación irregular realizada por el vendedor en la ejecución del contrato objeto de estas actuaciones no acepta las conclusiones a las que a finalmente llega la Sra. Juez, pues para la Doctrina, y la reciente Jurisprudencia derivada de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo nº 583/2018, 17 de Octubre de 2018, en relación con la nº 581/2013, de 26 de septiembre, la nº 485/2014, de 23 de septiembre, y la nº 507/2018, de 20 de septiembre, existe contrato de Arras Penitenciales cuando queda expresado con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, dado que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva, es preciso acreditar que la intención de los contratantes es pactar las arras para el caso de desistimiento o incumplimiento del comprador dado que se puede comprobar que del contenido del Contrato de Arras Penitenciales, se deriva la posibilidad concedida a los contratantes de desistir libremente del cumplimiento sin necesidad de justificar causa alguna, puesto que no estaríamos ante un incumplimiento, sino ante el ejercicio de la facultad de desistir. Procede aquí reseñar la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en sentencias de fecha 19/6/1986 -EDJ 1986/4244-, 8/2/1993 EDJ 1993/1077 ; 21/6/1994 EDJ 1994/5510 ) según las cuales las arras penitenciales son el precio del lícito arrepentimiento o libre desistimiento respecto del contrato perfeccionado y no la sanción a un incumplimiento de lo pactado ya que las arras Penitenciales son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada y son a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil y si quien ejercita la facultad de desistir es quien recibió las arras, éste deberá manifestar su propósito de desistir del contrato principal y entregar o poner a disposición de la otra parte el duplo de lo recibido en concepto de arras mientras que si, por el contrario, quien ejercita la facultad de desistir es quien entregó las arras, será suficiente con una declaración de voluntad en la que manifieste su deseo de desistir y su conformidad con perder lo entregado) y la declaración de voluntad no producirá efectos hasta que llega al conocimiento del destinatario, para lo cual, salvo pacto, bastará con manifestar claramente la voluntad de desistir, sin ser necesario su ejercicio judicial, por lo que considerando probado, que en el presente caso estaríamos claramente ante un Contrato de Arras Penitenciales, por cuanto además de establecerlo así la propia Juzgadora (en el Auto de Aclaración aunque no así en la sentencia), igualmente lo mantienen las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, se debería de haber aplicado exclusivamente el contenido de Artículo 1454 del Código Civil, que recoge textualmente: 'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.' Siendo por tanto indiscutible que las partes sin ningún género de dudas, conocían perfectamente lo que suscribieron al firmar el contrato privado de compraventa, al igual que no tuvo duda alguna el Sr. Bernardo de la intención del vendedor de no firmar una vez que este se lo comunicó, ya que inmediatamente después interpuso la demanda de la que deriva el presente recurso pero la Juzgadora, no recoge esto, sino que primero mantiene textualmente que las arras son confirmatorias (Parrf. Ultimo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia): 'En definitiva, estimo íntegramente la demanda que interpuso la representación procesal de Bernardo contra Belarmino, debiéndose condenar al demandado a devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, alcanzando el importe de la condena un total de 8.125,17 euros, más los intereses legalmente estipulados.' Y más adelante se contradice cuando concretamente en el Fundamento de Derecho Primero del Auto de Aclaración establece: 'SEGUNDO.- La resolución cuya enmienda se pretende es la Sentencia sobre el fondo del asunto del Juicio Ordinario nº 425/2017 . Interesa la parte demandada de dicho Proceso Declarativo la modificación en el sentido de que se reduzca en la cantidad de tres mil euros la condena impuesta, la cual asciende a 8.125,17 euros, de modo que el resultado que propone es de 5.125,17 euros. Considera la parte demandada que el contrato se refiere a arras de carácter confirmatorio, en lugar de PENITENCIALES, ya que estas segundas conllevan su devolución por duplicado. Remitiéndome a las jurisprudencia transcrita en la sentencia impugnada, si bien ésta señala que ha de interpretarse la característica de penitenciales' de modo restrictivo, no es menos cierto que no cabe dicha interpretación habida cuenta que nos encontramos ante un contrato, primer documento de la demanda, en cuya segunda página se lee con claridad arras penitenciales, lo cual ha sostenido el actor, don Bernardo, a lo largo del proceso, independientemente de la calificación que busque la contraparte don Belarmino. Una posible modificación de esta calificación, desde arras penitenciales a arras confirmatorias, conlleva un evidente cambio del significado de la resolución que supera el ámbito del cauce de los artículos 214 y 215, a los cuales responde este Auto. En consecuencia, habida cuenta que no concurre error aritmético ni material, elemento oscuro o necesidad de complementación de la sentencia impugnada, procede desestimar por entero la pretensión que ha presentado la presentación del Sr. Belarmino, sin perjuicio de que acuda al trámite de APELACIÓN para logara la estimación de sus pretensiones sobre el fondo del objeto del proceso'

Considera la parte demandada, ahora recurrente que el contrato se refiere a arras de carácter confirmatorio, en lugar de penitenciales, ya que estas segundas conllevan su devolución por duplicado siendo la propia Juzgadora la que así las define en la sentencia aquí recurrida, pero además tanto si fueran penitenciales como confirmatorias, el demandado nunca debería de ser condenado a abonar la cantidad de 8.125,17 euros, estándose ante un Contrato de Arras Penitenciales y de que por tal concepto el Sr. Bernardo entregó al Sr. Belarmino la cantidad de 3.000 € solo debería entregarle 6.000 €, es decir el duplo de lo entregado, y no 8.125,17 euros. Mientras que en el caso de un Contrato Arras Confirmatorias, tal como recoge la sentencia recurrida, y por la que según su tenor el Sr. Belarmino, debe de devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, dado que sería de aplicación la teoría del incumplimiento de Contrato de Arras Confirmatorias, recogida en el artículo 1.124 del Código Civil por la que la se puede pedir el cumplimiento del contrato principal o su resolución, en ambos casos con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, debiendo ser cuantificados y probados conforme al régimen general aplicable), y en tal caso la suma a entregar tampoco ascenderían a 8.125,17 euros. Y ello por cuanto si el Sr. Belarmino tiene que devolver la misma cantidad que recibió en concepto de arras, esta solo asciende a la suma de 3.000 euros y no 6000 euros , (que corresponde con el doble de lo entregado por arras y que no es aplicable en las confirmatorias). De tal manera que la cantidad total que deberá entregar al actor sería la de 5.125,17 euros, desglosadas de la manera 5.125,17 euros, dado que el Sr. Belarmino, debe de devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, cantidades que desglosa de la manera siguiente: Por Devolución de las arras penitenciales :3000 € + Factura pago del actor a la Agencia Inmobiliaria :1.210 € + Tasación Bancaria de la vivienda: 314 € + Gastos de Burofax :59,85 € + Gastos de Notaria :540,72 € .Total ;5.125,17 € Sin imposición de costas.

Considera probado el recurrente , tenor de lo todo lo expuesto anteriormente, el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora, al considerar que el demandado incumplió el Contrato de Compraventa con Arras Penitenciales suscrito con la contraparte, cuando la realidad es que en ningún momento dentro del plazo de tres meses establecido por el contrato, puso ninguna traba para que se elevara a publico el acuerdo firmado, no siendo justo que sin culpa alguna por su parte se le atribuya el no perfeccionamiento del contrato, estando en su derecho de no firmar el mismo desde el momento en el que la contraparte no cumplió ni en tiempo ni en forma. Por lo que se habría producido Infracción por aplicación indebida del artículo 1454 del Código Civil , así como de los artículos 1124 , 1281 y 1282 del Código civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta estimando que existe una clara violación de la Tutela Judicial Efectiva por parte de la Sentencia aquí recurrida y el posterior Auto de Aclaración, ya que la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia incurren en claras incongruencias, sancionadas por inculcadoras de los Derechos de los Ciudadanos en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 11/1995 de 16 de enero que viene a reiterar la relevancia constitucional del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales puesto que se han utilizado dos resoluciones para establecer unos criterios contradictorios claramente perjudiciales para el recurrente .

TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Belarmino ha de indicarse:

El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- PRETENSIONES DE LAS PARTES Las partes suscribieron un contrato en fecha 19 de mayo 2017 para la adquisición por parte de don Bernardo de un inmueble dúplex, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Hellín, provincia de Albacete. Constituye hecho no controvertido esta vinculación, si bien las consecuencias y la calificación el contrato se someten a debate en el sentido de que el demandado considera que se trata exclusivamente de un contrato de arras penitenciales, de modo que ello solo le compele a devolver el importe recibido por parte de don Bernardo, demandante, duplicado, esto es, un total de 6.000 euros únicamente; mientras que de adverso se sostiene que estamos ante un contrato de compraventa con arras penitenciales lo cual desemboca, ante una negativa unilateral del demandado y propietario de la vivienda, a continuar con la venta, a satisfacer en una cuantía mayor, porque se incluyen gastos tales como notaria, inmobiliaria, tasación bancaria y diferentes burofaxes. También ha quedado no controvertido el que se concedió un plazo de tres meses para proceder a elevar a escritura pública, entendiendo el demandado que dicho periodo se extinguió -ello no se discute- sin que se elevara a escritura por circunstancias ajenas a su voluntad, así como que la intermediación de la compañía Promociones Delene SL ha supuesto la imposibilidad de resolver este conflicto de forma extraprocesal. L Cláusula Quinta del citado contrato es la que prevé las arras penitenciales. Además, el demandado reconoce que la contraparte le hizo entrega de la cantidad pactada de 3.000 euros. De contrario, el demandado mantiene en todo momento que el hecho de romper la convivencia matrimonial con su esposa provocó la necesidad de contar con la vivienda que iba a ser objeto de transacción, junto a que nunca fue 'culpa del Sr. Belarmino, conforme al documento nº 1 de la contestación. El que no se elevase a escritura pública el contrato. Tal documento se refiere a una captura de mensajes del sistema WhatsApp del día 29/06/2017. Añade que el Sr. Belarmino habló por teléfono con Promociones Delene SL para interesarse ante la falta de constitución de escritura pública de venta -aunque no especifica la fecha de tal consulta-, reiterando posteriormente que realizó otra llamada a la inmobiliaria, esta vez el día 25 de agosto 2017 y que posteriormente envió un burofax al propio demandante. Atribuye la responsabilidad de la falta de suscripción de la Escritura Pública de Compraventa y la consecuente transmisión onerosa del inmueble no ya a la citada separación conyugal, sino al incumplimiento que, desde su perspectiva, recae exclusivamente en la contraparte, de modo que el Sr. Belarmino nada adeuda pues nada ha incumplido. SEGUNDO.- ORDENAMIENTO JURÍDICO. ACTIVIDAD PROBATORIA Para empezar, el Código Civil dedica a las arras los siguientes preceptos: Artículo 1454 : Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. Artículo 1455: Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario. Artículo 1456: La enajenación forzosa por causa de utilidad pública se regirá por lo que establezcan las leyes especiales. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2004 , que tal y como ya sentó en otras resoluciones ( STS de 24 de octubre de 2002 ) 'ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 ). La STS 10/3/86 señala que «en torno al contrato de 'arras', ha declarado esta Sala en Sentencia de 7 julio 1978 que existen dos premisas ineludibles de carácter general: a) Que el concepto de 'arras' no es en el derecho moderno tan simple y uniforme como se pretende en el recurso, ya que admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el art. 1454, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos 'a cuenta del precio', de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CC , junto a las cuales pueden ponerse además las conocidas como penales, con las que se confunden cuando lo entregado como 'arras' no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre en la cláusula penal del art. 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos que frente a la escueta regulación del art. 1454 fueron reconocidos por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 del Código civil ; y b) Que las dudas que puedan surgir a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto, ha de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de dichas 'arras', como se dijo, entre otras, en las SSTS 1 abril 1958 , 7 febrero 1966 y 20 mayo 1967 ; siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las 'arras' o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales... de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido..., según declararon las SS. 24 noviembre 1926 , 8 julio 1933 , 5 de junio de 1945 , 22 de octubre de 1948 , 22 octubre 1956 , 7 febrero 1966 y 16 diciembre 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmarlo». Sentado el concepto variable del término «arras», es el propio Tribunal Supremo el que se ocupa de fijar las pautas para concretar la interpretación correcta en caso de que surja duda entre si nos hallamos ante «arras» confirmatorias o penitenciales. Así, la STS 28.3.96 , al igual que otras muchas, dice que: «Esta Sala de Casación Civil , en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene declarando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio ( Sentencias de 31 julio 1992 , 28 septiembre 1992 , 24 diciembre 1992 , 11 abril 1994 y 25 marzo 1995 , entre otras); lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de 'arras'. A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esta Sala, en razón a su excepcionalidad y exigente interpretación restrictiva del clausurado contractual, viene a sentar que no se trata de norma de derecho necesario. Para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe de hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados ( Sentencias de 4 noviembre 1991 , 3 octubre 1992 , 11 diciembre 1993 , 21 junio 1994 y 25 marzo 1995 ), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato-, ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado» ( STS de 28 de marzo de 1996 ). En igual sentido se pronuncian las SSTS 10.6.94 y 19.10.93 , resaltando ambas la interpretación restrictiva que debe hacerse del pacto de «arras» penitenciales y del carácter unívoco de su establecimiento. En otro orden de cosas, además de la prueba documental, respecto a las demás pruebas, el día del plenario el demandado renunció al interrogatorio del actor, pese a que lo había propuesto y se admitió en la audiencia previa. No obstante, sí que se practicó el interrogatorio del demandado Belarmino, quien ante la exhibición de los primeros 3 documentos de la demanda, manifestó que no reconocía el tercero, esto es, el burofax respecto al cual dijo que no acudió a recogerlo, porque así se lo aconsejó su abogado. Días antes del envío se comunicó con el actor, cuando explicó al Sr Bernardo su intención de rescindir el contrato, así como de devolver el dinero de las arras penitenciales, 'quería resarcir' al demandante. Por añadidura, dijo que recibió mensajes de la aplicación WhatsApp, cree que, desde el personal de la inmobiliaria, en la que se le amenazaba a ser demandado en reclamación de 12000 euros, tras decidir que el cambio de las circunstancias daba lugar a que no le resultara rentable o conveniente la venta del inmueble. Desde la perspectiva de don Belarmino, ha respetado las disposiciones del contrato, el cual define como de arras penitenciales en contra de la exposición del actor que lo define como de compraventa. El Sr, Belarmino pasó a necesitar la vivienda porque se había separado de su esposa, añadiendo que el actor le dijo que ante la nueva situación 'le iba a cobrar el doble de lo pactado'. Reconoce el demandado que ha de devolver el doble del importe, pero, al tiempo que habiendo transcurrido un periodo de tres meses que se fija en el contrato, don Belarmino ya no tenía que respetar esa imposición. La venta nunca se elevó a escritura pública, asegurando el demandado que ello era competencia de la empresa inmobiliaria, no del Sr. Belarmino, eludiendo la responsabilidad al respecto que la actora le atribuye. A continuación, declaró en calidad de testigo la legal representante de la compañía Promociones Delene SL, Gabriela, a propuesta del actor. Si bien conoce a Belarmino, quien ha sido su profesor de gimnasio, en una clase junto a otras 10 personas, y conoce al demandante porque su progenitor, ya fallecido, trabajó con esta empresa. Respondió que carece de interés personal o de otra clase en el proceso, a pesar de que el demandado ha formulado tacha contra este testigo, ya que asegura que el actor, independientemente de la actividad de su difunto progenitor, trabaja frecuentemente con la empresa que representa; circunstancia sobre la que el demandante explicó que ha realizado tareas como profesional en alguna ocasión puntual pero que ello no tiene influencia en su manera de proceder para con el demandado ni en otro aspecto del proceso que nos ocupa. El precio por los servicios de esta entidad asciende, según el escrito de demanda, a 1.210 euros -documento nº 9-, que el demandado entiende que resultan superfluos e innecesarios, y que el demandante abonó este importe movido por sus vinculaciones laborales con la empresa Delene SL, lo cual sería ajeno al contrato entre actor y demandado. La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica los siguientes preceptos a la tacha de testigos: Artículo 377 Tachas de los testigos 1. Con independencia de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 367, cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria en quienes concurran algunas de las causas siguientes: 1.º Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo. 2.º Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses. 3.º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate. 4.º Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o procurador. 5.º Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. 2. La parte proponente del testigo podrá también tachar a éste si con posterioridad a la proposición llegare a su conocimiento la existencia de alguna de las causas de tacha establecidas en el apartado anterior. Artículo 379 Prueba y oposición sobre las tachas 1. Con la alegación de las tachas, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical. 2. Si formulada tacha de un testigo, las demás partes no se opusieren a ella dentro del tercer día siguiente a su formulación, se entenderá que reconocen el fundamento de la tacha. Si se opusieren, alegarán lo que les parezca conveniente, pudiendo aportar documentos. 3. Para la apreciación sobre la tacha y la valoración de la declaración testifical, se estará a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376. Esta remisión al artículo 344.2 de la LEC : Artículo 344 Contradicción y valoración de la tacha. Sanción en caso de tacha temeraria o desleal 2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros. Pues bien, de la declaración de la legal representen de la mercantil no se deduce que se den los requisitos que la normativa prevé para imponer sanción alguna, sino que su deposición ha de valorarse de manera conjunta con el resto de pruebas practicadas, ya que por un lado no ha quedado demostrada la frecuencia con la que el Sr Bernardo trabaja con dicha entidad y, por otro lado, tampoco se han observado contradicciones en la declaración de doña Gabriela. Por último, en este procedimiento la relevancia de la documentación no puede quedar minorada por las declaraciones de los testigos, a la vista precisamente del contenido de dichas declaraciones, que resultaron dedicadas a particulares o extremos que no afectaban directamente al fondo jurídico del asunto. En tercer lugar, se practicó la testifical de Marta, a petición del demandado. Es la ex esposa del don Belarmino. Admitió que el actor acudió a su vivienda a buscar a su marido, una vez hubo la pareja decidido la separación; recordaba que era verano. La testigo entonces llamó a su ex marido, quien llegó al inmueble, y conversó con la contraparte. Don Bernardo le había comentado a la testigo que se encontraba preocupado por la compra del apartamento. También recordaba que su ex marido aquel día, a don Bernardo, le dijo que le devolvería la cantidad de 3000 euros, a lo que don Bernardo se opuso porque el actor había satisfecho un importe a la inmobiliaria. El demandado le dijo que no era necesario pagar nada a la inmobiliaria, a lo que el actor, según la testigo, respondió que sí, que tenía que trabajar con dicha inmobiliaria. TERCERO.- CONCLUSIÓN En este proceso es importante examinar la efectividad del burofax, de fecha 1 de septiembre de 2017 cuyo justificante consta a efectos de prueba documental de la contestación de la demanda, que don Belarmino envió al actor a efectos de eficacia en la resolución de un contrato. La Sala de la Sala Primera del Tribunal Supremo con nº 672/2012 de 12 de noviembre , en su Fundamento Jurídico Tercero interpreta: Opone el recurrente que el requerimiento efectuado a los efectos del art. 1504 del CC no es apto, dado que se ejecutó mediante burofax que no fue entregado al comprador. De lo actuado se deduce que se remitieron dos burofaxes, a la Notaría de la que es titular el comprador y demandado, dejando aviso el Servicio de Correos, al estar cerrado el local, en horario de tarde, sin que se recogiese ni reclamase en las oficinas de Correos. Esta Sala ha fijado doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial...pues la Sala considera que, en tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el artículo 1504 CC , por lo que procede fijar la jurisprudencia en este sentido, rectificando con ello el criterio de las sentencias anteriores en las que se ha desechado esta posibilidad. - STS, Civil del 04 de Julio del 2011, recurso: 2228/2006 .- De lo expuesto se deduce que se ha de desestimar el motivo y, en este aspecto, el recurso, pues se ha instado la resolución a través de la demanda que da inicio al presente procedimiento, en cuyo suplico se insta la resolución del contrato. Es decir, pese a la falta de fehaciencia del burofax, como se deduce de nuestra propia doctrina, los requisitos del art. 1504 del CC para la pretensión resolutoria -quedan colmados con la presentación de la demanda, interpelación judicial por excelencia- que a la postre fue estimada en segunda instancia. Por último, también debe rechazarse que el requerimiento fuese de pago y no resolutorio, pues en los burofaxes se le anuncia el inicio de acciones judiciales y la pérdida de lo entregado, lo que luego se plasmó en la demanda (verdadero acto de requerimiento con trascendencia y efectividad). Esta Sala ha establecido que: La resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1124 del Código Civil como si de una condición se tratara y el 1504 del mismo código, como garantía para el vendedor de cosa inmueble, complemento del anterior, para el caso de que el comprador no pague el precio. En este caso, exige la norma que se practique un requerimiento, en el sentido de que el vendedor declara su voluntad de que ha optado por la resolución. En tal momento, esta se produce ipso iure pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que lo declare. Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias de 12 de marzo en 1990 , 15 de febrero de 1993 , 28 de junio de 2002 y 1 de octubre de 2009 y STS, Civil del 19 de Julio del 2010, recurso: 981/2006 Por ende, en aplicación de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el burofax enviado por el demandado al actor carece de la validez resolutiva que el primero pretende y al que el segundo se opone. En cuanto a la resolución contractual, tampoco se pide expresamente entendiéndose implícita dicha solicitud en el ejercicio de la acción de reclamación del doble de la cantidad entregada en concepto de arras más los gastos de inmobiliaria que ha exigido, en aplicación del art. 1455 del Código Civil : Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor. Tales gastos vienen expuestos en las facturas que obran como prueba documental del escrito de demanda. Es más, el documento nº 4 de la demanda, como el actor defendió durante el plenario, deja constancia de que en fecha a 31/08/2017 don Bernardo acudió a la Notaría con la finalidad de proceder a la firma de la escritura Pública, mientras que don Belarmino dejó de personarse, sin que medie causa que lo justifique. Por tanto, declaro resuelto el contrato que las partes de este juicio suscribieron en fecha 19 de mayo 2017. En definitiva, estimo íntegramente la demanda que interpuso la representación procesal de Bernardo contra Belarmino, debiéndose condenar al demandado a devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, alcanzando el importe de la condena un total de 8.125,17 euros, más los intereses legalmente estipulados. CUARTO.- COSTAS PROCESALES Acogiéndose por entero la pretensión de la parte actora, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , condeno al demandado a hacer frente al pago de todas las costas procesales devengadas en esta instancia. Sin embargo, no existen circunstancias suficientes que permitan apreciar que el demandado, pese a las declaraciones del actor, ha actuado con temeridad y mala fe, sin o que se ha defendido dentro de los cauces legales sin que se observe ningún comportamiento especialmente gravoso o injustificado.'Analizamos los motivos del recurso

Conviene previamente indicar que las arras son una cláusula especial incluida por las partes en el contrato de compraventa, que tienen distinta función según se trate de arras confirmatorias o arras penitenciales.

Las arras confirmatorias suponen una señal de la intención de los contratantes de consumar y perfeccionar el contrato, implican el inicio del cumplimiento y ejecución de la operación, por medio de una cantidad entregada a cuenta que se descontará del precio final mientras que las arras penitenciales tienen la función de permitir la retractación de las partes y posibilitan la rescisión contractual, según se indica en el artículo 1.454 del Código Civil siendo, por tanto, un medio lícito de desistir del contrato bajo la condición de su pérdida para el comprador o la restitución del doble de su valor, si el que desiste es el vendedor.

La cuestión que se plantea en estos casos es averiguar cuál fue la intención de las partes con las arras y deducir si se trata de arras confirmatorias o arras penitenciales.

En general, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que, a falta de indicación expresa de las partes, la entrega de arras tiene una función confirmatoria pura a modo de señal y entrega a cuenta del precio final, y sólo cumplirá la función penitencial cuando así expresamente se hubiera hecho constar por las partes ya que si no se dice nada sobre la configuración de las mismas, no podrá entenderse que son arras penitenciales, sino arras confirmatorias.

Pues bien, en el caso de autos las partes Bernardo y Belarmino establecieron expresamente en el contrato de fecha 19 de mayo de 2017 en su 'Cláusula Primera' textualmente que: ' El precio estipulado y convenido se fija en la actualidad en la cantidad de Euros. 45.000 (cuarenta y cinco mil). La citada cantidad será satisfecha por el comprador de la siguiente forma: A la firma del presente contrato entregara la cantidad de euros 3.000 (tres mil), en concepto de arras penitenciales. El resto, es decir, la cantidad de euros 42.000 (cuarenta y dos mil) la entregara en el momento de la firma de la Escritura Pública ' , es decir que la cantidad de euros 3.000 (tres mil), se entregaba en concepto de arras penitenciales.

De otra parte en la Cláusula Quinta del contratotextualmente acordaron : ' El incumplimiento por parte de los compradores de cualquiera de las obligaciones de pago que en este contrato se establecen, dará lugar a la rescisión del presente contrato de compraventa suscrito por ambas partes, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora, libre para la posterior venta, y perdiendo la parte compradora el total de las cantidades entregadas a cuenta. El incumplimiento por parte del vendedor de cualquiera de sus obligaciones dará lugar a la rescisión del presente contrato, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora y recibiendo la parte compradora el doble de lo entregado a cuenta y arras penitenciales.'

Como se refleja en la Sentencia, y por la práctica del interrogatorio del demandado, fueron constantes sus manifestaciones respecto de su deseo de resolver el contrato, y de devolver el dinero al actor , hecho que no se ha acreditado, manifestando en el acto del juicio, que debido a un cambio en las circunstancias familiares (por necesitar la vivienda para él tras su separación matrimonial) no le era rentable la venta, como motivo principal, por lo que es obvio que puso todo tipo de obstáculos a la firma ante Notario de la escritura de compraventa de la vivienda haciendo caso omiso a los requerimientos para otorgar la escritura pública obviando que no puede quedar a su conveniencia el cumplimiento del contrato ( art. 1256 CC), no realizando los actos que le correspondían, perjudicando así económicamente al actor que ha tenido que pagar los gastos inherentes a la compraventa, que están justificados en la Sentencia ya que el Banco había concedido al comprador el préstamo hipotecario que estaba preparado para la firma en la Notaría , por lo que al estar acreditado, el incumplimiento del vendedor que ha resuelto el contrato de compraventa objeto de la litis, sin que mediara requerimiento previo alguno, ni haya devuelto a la parte compradora el doble de lo entregado a cuenta y arras penitencialeses de aplicación los dispuesto en los arts. 1124 y 1504 CC, debiendo asimismo responder por los daños y perjuicios ocasionados al actor por aplicación del art. 1101 del CC, y concordantes.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Belarmino.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Belarmino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín en fecha 1 de abril 2019, debemos confirmar y confirmamosla misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.