Sentencia CIVIL Nº 146/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 617/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000617/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX

Autos de Liquidación de regímenes económico matrimoniales - 001573/2017

SENTENCIA Nº 146/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintiocho de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Liquidación de regímenes económico matrimoniales 1573/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Indalecio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra. Verónica de la Torre Rico y dirigido por el Letrado Sr. Juan Miguel Sánchez Quiles, y como apelada Dª Josefa, representada por la Procuradora Sra. Laura Navarro Ros y dirigida por la Letrada Sra. Antonia Castaño Mora.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo aprobar y apruebo, el cuaderno particional realizado por la contadora partidora Dª. Lucía, en los presentes autos de liquidación de sociedad de gananciales, nº 1573/2017, de forma tal que deberán ser protocolizadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Indalecio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 617/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia, tras analizar la normativa y jurisprudencia que resulta de aplicación, aprueba las operaciones particionales efectuadas en el presente proceso sobre la base de las siguientes consideraciones: '...Por lo expuesto, y atendiendo al inventario aprobado sentencia de 19 de junio de 2017, resulta controvertida la pérdida del derecho de opción de compra sobre la finca rústica sita en la Partida La Marina de Elche, tras la ejecución del acuerdo alcanzado entre los cónyuges con el vendedor, y homologado en auto de 18 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2. En dicho documento se homologa el acuerdo alcanzado entre los cónyuges por el que la Sra. Josefa le cede al Sr. Indalecio, el derecho de opción de compra, a cambio de la compensación en la liquidación de la sociedad de gananciales de las cantidades que fueron aportadas con carácter ganancial. En este sentido, en el cuaderno particional se parte del valor de este derecho en 70.000 euros por fijarlo la Sra. Josefa en la demanda y el Sr. Indalecio en el escrito de 24 de octubre de 2018, al señalar como importe del activo192.750,29. Por tanto, incluido dicho activo en el inventario, la contadora partidora, procede a adjudicar el mismo al Sr. Indalecio, como consecuencia de la cesión acordada entre los cónyuges aprobada y homologada por el juzgado de Instancia nº 2 de Elche, por el que el derecho de opción de compra quedaría de titularidad exclusiva del Sr. Indalecio (acuerdo de 11 de marzo de 2019), no obstante la contadora partidora tiene en cuenta lo acordado entre los cónyuges de compensar en la liquidación de la sociedad de gananciales las cantidades abonadas para esa opción durante la sociedad de gananciales. Por tanto, siendo un activo del inventario fijado por ambos cónyuges y fijado su valor de común acuerdo, el mismo debe figurar en el cuaderno particional en los términos establecidos por la contadora partidora, aunque en la actualidad el derecho de opción de compra haya quedado extinguido por la falta de pago del Sr. Indalecio, puesto que lo que realmente se compensa en esta liquidación no es la finca que con el mismo se pretendía comprar sino las cantidades que fueron abonadas durante la sociedad de gananciales para adquirir ese derecho de compra. En este sentido, se estima ajustada la adjudicación realizada por la contadora partidora de dicha partida del activo por valor de 70.000 euros al Sr. Indalecio.

En relación con la adjudicación de la mercantil Baltic Art. S.A., resulta ajustado a derecho la adjudicación de la misma a quien venga realizando la actividad empresarial o profesional a través de ella, gestionando y administrando la mercantil, en este caso el Sr. Indalecio, no obstante las partes mediante escrito de 3 de diciembre de 2019, manifestaron haber alcanzado el acuerdo de valorar dicha empresa familiar en 7.551,85 euros, y dado que la Sra. Josefa no se opone a su adjudicación y ninguna prueba sobre la depreciación de su valor ha sido aportada en el acto de la vista, la misma debe figurar con dicho valor otorgado por las partes.

De lo expuesto, se estima correcta la partición y adjudicación realizada por la contadora-partidora, Dª. Lucía, apreciando un exceso de adjudicación a favor de la Sr. Indalecio por lo que el mismo deberá compensar a la Sra. Josefa en la cantidad de 638,80 euros, de conformidad con el art.1.062.1 del Código Civil .

Señala la Jurisprudencia del TS en Sentencia de 28 de noviembre de 2.007 :'El artículo 1061 del Código Civil , aplicable a la sociedad de gananciales, establece que en la partición deberán hacerse lotes en los que se guarde la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad y especie. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que este precepto 'tiene un carácter más bien facultativo que imperativo' ( SSTS de15 marzo 1995 , 6 octubre 2000 , 25 noviembre 2004 y 2 noviembre 2000 , entre otras)'

Se recurre dicha resolución por la representación procesal del Sr. Indalecioalegando, en esencia, que el acuerdo homologado por el juzgado de instancia numero 2 de Elche no fue firmado por el mismo, y que por lo tanto la sentencia parte de un error al dar por cierto que ese acuerdo fue firmado por el actor.

Que en todo caso el derecho de opción de compra, aun en el supuesto de que el acuerdo hubiera sido firmado por el recurrente ha perdido su valor, y como quiera que la valoración de bien se ha de hacer al momento de la liquidación, no tiene porque soportar la perdida únicamente el recurrente, por lo que con independencia de que dicho derecho de opción este integrado en el inventario formulado de común acuerdo por ambos, si llegado el momento de su reparto, esto es, ahora, dicho bien ha disminuido su valor hasta haber quedado extinguido, entendemos que dicho derecho de opción de compra debe de ser excluido del inventario.

En los mismos términos cabe plantearnos la adjudicación que se realiza en el inventario de la mercantil Baltic Art, SA a Doña Josefa, pues dicha mercantil la utilizaba mi representado para los trabajos de artesanía que realiza, y ambos estaban de acuerdo en adjudicarla al Don Indalecio, por lo que no entendemos que pese a dicho acuerdo se haya adjudicado a la Sra. Josefa, a pesar de su propia oposición y pese a la conformidad de mi representado en que se le adjudicara a él.

El validar una adjudicación con la oposición de ambas partes, no parece que sea lo más ajustado a la realidad y a la voluntad de ambos.

Por lo que, de mantenerse estas adjudicaciones, con tan gran diferencia real entre los bienes adjudicados a Doña Josefa respecto de los adjudicados a mi representado, esta parte entiende que estaríamos en un supuesto de lesión, pues los valores reales de los bienes adjudicados a Indalecio a valor actual, están muy descompensados, frente a la notable diferencia de valor real de los adjudicados a su exesposa.

Todo ello en los términos que constan en el recurso presentado por dicha parte.

La contraparte se opone a dicho recurso, incidiendo en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso.

Procede reseñar que por auto de esta sala de fecha 7/09/2021 se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante junto con su escrito de apelación, auto que fue notificado a las partes y no fue recurrido por lo que devino firme.

Segundo.- Proceso previo de liquidación de gananciales. Formación de inventario.

Para analizar la cuestión objeto de debate, hemos de partir que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla un procedimiento específico para la liquidación de la sociedad de gananciales, regulado en los arts. 806 a 811 (Capítulo II - Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial-del Título II - De la división judicial de patrimonios- del Libro VI - De los procesos especiales), preceptos adjetivos que distinguen claramente dos momentos procesales: el de formación de inventarioy el de liquidación posterior.

El primero de ellos está regulado en los arts. 808 y 809, estableciendo el apartado segundo del art. 809 que ' si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes'.

Es decir, que para la discusión de los bienes que forman el inventario se remite expresamente al juicio declarativo verbal, regulado en los arts. 437 y siguientes, indicando el art. 447 en sus apartados 2,3 y 4 que ' No producirán efectos de cosa juzgadalas sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumaria. Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito. Tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos'.

Por otra parte, una vez concretado el inventario comienza la segunda fasedenominada de liquidación, regulada en el art. 810, cuyo apartado 5º determina que ' de no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial se procederá, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el art. 784 de esta Ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 785 y siguientes'.

Y el art. 787, en su apartado 5º expone, en relación con las operaciones divisorias efectuadas por el contador-partidor, que ' si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda'.

De las disposiciones legales anteriores se extraen dos conclusiones jurídicas:

Primera, que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla un procedimiento especial para liquidar la sociedad de gananciales (en el mismo sentido, laExposición de Motivos, apartado XIX, párrafo 5º dice: ' para la división judicial de la herencia diseña la Ley un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 1881. Junto a este procedimiento, se regula otro específicamente concebidopara servir de cauce a la liquidación judicial del régimen económico matrimonial, con el que se da respuesta a la imperiosa necesidad de una regulación procesal clara en esta materia que se ha puesto reiteradamente de manifiesto durante la vigencia de la legislación precedente'.

Y, segunda, que la posibilidad de plantar reclamación en un juicio ordinario posterior queda limitada la fase de liquidación, exclusivamente para ' hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados' (art. 787,5º), sin que dicho precepto legal se pueda aplicar a la fase de formación de inventario, que, como queda expuesto, tiene un trámite distinto y específico,produciendo la sentencia dictada en aquélla los efectos contemplados en el art. 477ya citado, siendo el fundamento de la cosa juzgadala necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC. nº 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras).

En este sentido se han pronunciado numerosas resoluciones judiciales, de las que transcribiremos la SAP Pontevedra (Sección 1ª) de 13 de diciembre de 2018 por su claridad expositiva, exponiendo lo siguiente:

'Existe ciertamente una controversia jurídica acerca de los efectos de cosa juzgadaen las sentencias dictadas en los procesos de división de herencia y los procesos de liquidación del régimen económico matrimonial.

Algunas de las sentencias que cita la parte apelante en favor de la inexistencia de cosa juzgada tienen un carácter más bien general y obedecen a casos que tienen matices. Así, la SAP. Pontevedra de 22-12-2017 trata una pretensión relativa a una acción de responsabilidad contractual en reclamación de daños y perjuicios derivados de los actos y negocios jurídicos, en el que se trata como obiter dicta esta cuestión en relación a si hubo de disolverse o no una sociedad de gananciales, y posibles efectos, con carácter general. O la SAP. Pontevedra de 7-3-2007 que recoge ambas tesis y se inclina por entrar en el fondo del asunto sin apreciar cosa juzgada,pero justificándolo en la evitación de negativos efectos preclusivos de difícil recomposición en momento procesal posterior.

Pero es lo cierto que en estos procesos especiales no resulte adecuado establecer una norma general sin distinción ni matiz, pues el propio legislador sí que lo establece. Es decir, no debe acudirse a lo establecido en el art. 787 LEC , que con claridad excluye el efecto de cosa juzgada, para toda sentencia que se dicte en estos procesos, fuera del supuesto concreto que contempla tal norma que es la oposición a las operaciones divisorias en la división de herencia.

En ello debe tomarse en consideración las apreciaciones en la doctrina y la jurisprudencia en torno a la naturaleza jurídica de estos procesos. Concretamente respecto del proceso de liquidación del régimen económico matrimonial se discute si es un proceso sumario, y si estamos ante un único proceso con dos fases, o incluso estas fases tienen autonomía e independencia propia que pueden llevar a calificarse como procesos en sí mismos.

Sobre esta cuestión la STS. de Pleno de 21 de diciembre de 2015 establece unas consideraciones en torno a la naturaleza de este proceso especial que apunta hacia los efectos de cosa juzgada entre los cónyuges de lo resuelto en la fase de inventario. Así señala la meritada resolución que:

<(.,.) 2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).

3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges 'podrá' solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo. (...)

6ª) Si a lo anterior se une el relevante importe de la reclamación del hoy recurrente, más de 7 millones de euros, y su pretensión no solo declarativa sino también de condena de la demandada a ingresarlo en la sociedad de gananciales, se explica más que suficientemente por qué la LEC de 2000 ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil (...)>.

El Alto Tribunal diferencia en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial dos procesos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).

Y además establece, porque esta era la cuestión central del recurso, que el procedimiento adecuado para resolver las reclamaciones entre cónyuges por razón de su régimen económico matrimonial tras la disolución de éste es el especial de los artículos 806 a 811 de la LEC y no el declarativo por razón de la cuantía.

Teniendo, además, por finalidad este proceso, solventar todas las cuestiones patrimoniales entre cónyuges y evitar sucesivos litigios.

Partiendo de esta naturaleza jurídica y la finalidad de este proceso de liquidación cobra mayor relevancia las expresas disposiciones del mismo, y especialmente el art. 809.2 LEC , que se refiere a la sentencia que pone fin al proceso de formación de inventario, estableciendo que:

2. Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Letrado de la Administración de Justicia hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.

La dicción literal del precepto dista mucho del art. 787.5 LEC , que es que se suele utilizar para justificar la exclusión del efecto de cosa juzgada. Pero el art. 809.2 LEC no establece limitación alguna relativa a estos efectos, lo que no puede extenderse por analogía cuando el art. 447 LEC , que establece los juicios verbales especiales en que hay ausencia de cosa juzgada, no incluye al que nos ocupa, y en su último párrafo 4, para referirse a los que sin estar allí comprendidos tampoco producirán efecto de cosa juzgada, establece:

Tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos.

Pues bien, el art. 809.2 LEC nada establece al efecto, no pudiendo acudirse al art. 787.5 LEC que se dicta para otro proceso diferente. En su caso, tal precepto será aplicable al proceso de liquidación en sentido estricto ( art. 810 LEC ), por la genérica remisión del art. 810.5 LEC a los arts. 785 y ss., pero no al proceso de formación de inventario, por lo ya razonado'

A continuación, se citan en esta resolución otras sentencias que mantienen idéntico criterio, tales como las SAP. Huelva 7 diciembre 2004, SAP. Castellón 18 mayo 2009, SAP. Asturias, sección 5ª, de 2 de marzo de 2009 , SAP Madrid,Sección 11ª, de 6 octubre de 2017, Sección 21ª, de 1 de julio de 2016, y Sección 9ª, de 29 de marzo de 2010, SAP Cáceres, de 20 de marzo de 2018, SAP Málaga de 29 de enero de 2018 y SAP Santa Cruz de Tenerife de 25 de enero de 2018.

Partiendo de dichos parámetros, lo cierto es que la alegación de que ese derecho real de opción de compra deba ser excluido del inventario, no puede tener favorable acogida pues aparece inventariado y aprobado por sentencia que es firme en derecho, tal y como recoge la sentencia recurrida, y por lo tanto su inclusión en el inventario ha adquirido fuerza de cosa juzgada, y no resulta posible su modificación en esta fase de liquidación, en la misma sentencia de esta sala de 2 de junio de 2020 y sentencia de esta sala de 23 de febrero de 2021 donde también indicábamos que '...desestimadas las tres primeras alegaciones del recurrente, tampoco pueden tener favorable acogida en esta instancia las restantes alegaciones, toda vez que pretende el apelante una liquidación de la sociedad de gananciales partiendo de una nueva formación de inventario que interesa y que, como ampliamente hemos expuesto en los párrafos precedentes, no procede al ser firme la resolución que da lugar a la formación de inventario'.

Además de lo expuesto, a lo largo de los escritos presentados por las partes en el proceso, y de las comparecencias efectuadas, antes de que el contador partidor efectuara las operaciones, las partes admiten la existencia de ese derecho real de opción de compra y su valoración.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el acuerdo al que se hace referencia en la resolución recurrida fue aportado en el acto de la vista, y admitido el mismo, sin que conste que se impugnara en cuanto a su autenticidad, por lo que alegar ahora el recurrente que el acuerdo no fue firmado por el mismo, supone una mutatio libelli argumental que esta vedada por nuestro ordenamiento jurídico art 410 y concordantes de la lec y jurisprudencia que lo interpreta. Además de la prueba admitida en estos autos, (toda vez que el documento aportado por el recurrente con su escrito de apelación no fue admitida por esta sala, en virtud de auto al que se ha hecho referencia, que no fue recurrido) no hay prueba alguna que avale las alegaciones que efectúa la ahora recurrente, máxime cuando además se trata de un acuerdo que fue homologado judicialmente por auto del Juzgado Numero de Elche de fecha 18 de marzo de 2019, es decir una vez que ya se había iniciado este proceso, y dicho auto no consta que haya sido recurrido ni anulado, por lo que debe surtir los efectos probatorios que el mismo comporta.

Por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso

Tercero.-Error en la valoración de la prueba.

Acerca de este motivo de apelación conviene recordar, como ya hemos indicado en múltiples resoluciones, entre la que cabe citar sentencia de esta sala de 2 de junio de 2020, que constituye jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de jueces y tribunales por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el por qué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Aunque la valoración probatoria de primera instancia no sea vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', en este caso no se aprecia que la sentencia recurrida incurra en el vicio procesal que se le achaca, habiendo sostenido esta Sala con reiteración que si el criterio del tribunal 'a quo' es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En efecto, el derecho real de opción de compra, es un bien inventariado por las partes, e incluso valorado por las mismas dentro del activo de la sociedad, que según el acuerdo homologado por el juzgado de instancia nº 2 de Elche, al que hemos hecho referencia en el fundamento anterior y al que alude la resolución recurrida, en virtud de dicho acuerdo homologado judicialmente en el que se alude al derecho real de opción de compra, que guarda relación con los bienes que se le adjudican al recurrente en el cuaderno particional, es un derecho que se adquiere estando en curso el presente proceso, que el titular del mismo y el que estaba obligado al pago de las cantidades para hacer efectivo dicho derecho de opción de compra es el hoy actor, de hecho en el acuerdo homologado por el Juzgado de instancia 2 de Elche, se indicaba que la otra parte de este proceso, la sra Josefa, cede todos los derechos de la finca objeto de litigio a favor del sr Indalecio, hoy recurrente, a cambio de la compensación en la liquidación de la sociedad de gananciales, que es la que dio lugar en el presente proceso, de las cantidades que fueron aportadas con carácter ganancial. De lo expuesto de observa que ese derecho de opción de compra su titular era el hoy recurrente dado, que la esposa le cedió todos sus derechos sobre la finca, a cambio de que se la compensara en esta liquidación. Por lo tanto, la obligación de pago de las cantidades derivadas de ese derecho de opción era un extremo que debía afrontar el hoy recurrente, y no su esposa, de hecho su esposa debía ser compensada en este proceso por haberle cedido sus derechos, por lo tanto la pérdida de ese derecho, no consta en ningún caso que haya sido por actuación de la esposa sino que en todo caso sería por culpa del recurrente, pues no existe prueba de lo contrario, y además estando el recurrente en posesión del bien y/o derecho de esa opción de compra, su perdida seria únicamente imputable al mismo, por cuanto que conforme al art 1183 del CC que dice ' siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096'. y en el presente supuesto no existe prueba que desvirtúe la presunción que estable dicho precepto, por lo que debe ser el recurrente el que corra con las consecuencias negativas de dicha falta de prueba sobre el extremo antes mencionado.

En base a lo expuesto, estimamos que los razonamientos que efectúa a este respecto la resolución recurrida, son correctos, sin que puedan ser sustituidos por otros más subjetivos o interesados como los que efectúa la recurrente, los cuales además carecen del sustento probatorio suficiente para poder ser acogidos, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

En cuanto a la atribución del negocio a la esposa este punto, la Sala se remite a los correctos argumentos jurídicos esgrimidos por el juez de instancia que damos por reproducidos en esta alzada. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Y ello por cuanto que las operaciones particionales efectuadas en la sentencia que se recurre respetan todos los parámetros de los artículos 1061 y 1062 del Código Civil, de acuerdo con los bienes inventariados, y el valor que se ha otorgado a los mismos por los cónyuges o por el perito judicial, es lo que ha sido tendido en cuenta por la contadora partidora, a la hora de efectuar la distribución, y la esencia de la discusión en relación a esta atribución, se basa, en realidad, en la valoración del derecho real de opción de compra, y como quiera que las alegaciones al respecto no pueden prosperar por las razones ya expuestas, se estima que la liquidación efectuada y aprobada por la sentencia recurrida, donde la esposa, a pesar de dicha atribución, tiene un defecto de adjudicación, es por lo que se estima que la misma resulta adecuada, pues no existen elementos probatorios que permitan desvirtuarla, ni ser propone otra liquidación distinta, ni se concreta en que existe descompensación, salvo por lo relativo a ese derecho real de opción de compra, y como quiera que dichas alegaciones del recurrente en relación al mismo no pueden prosperar, y ello por cuanto solo es posible respetar las solicitudes realizadas por las partes, en sus respectivas propuestas de adjudicación, si resultan factibles, a tenor de los bienes inventariados y su valoración, y así se efectúa en la liquidación aprobada en la sentencia de instancia, máxime si además tenemos en cuenta que en virtud del acuerdo homologado judicialmente por el juzgado de instancia nº 2 de Elche, el hoy recurrente admitió compensar a su esposa en la presente liquidación, a cambio de la cesión de derechos que la misma le realizó en dicho acuerdo homologado judicialmente.

Como hemos dicho, el presente proceso no tiene otro objeto y finalidad que la liquidación del caudal, su división y adjudicación, pero exceden su ámbito otras cuestiones cuya natural decisión exigiría la celebración de un juicio ordinario, limitándose el presente a la liquidación, división y adjudicación del caudal, conforme a lo previsto en los artículos 1399 y siguientes del Código Civil , teniendo presentes para las adjudicaciones o formación de lotes los artículos 1406 y 1407, previa liquidación -determinando el haber partible una vez pagadas las deudas y cargas de la sociedad conyugal y las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge, ex artículo 1403 - y división del remanente fijando la cuota -vid. artículos 1344 y 1404 - por mitad, y para ello hemos de partir del inventario y valoración, y como quiera que el inventario fue aprobado de común acuerdo y devino innecesario incidente alguno sobre inclusión o exclusión de bienes, no cabe retomar la discusión en torno a las partidas que conforman el cúmulo activo y pasivo, trámite ya precluido, ni detraer del reparto ese derecho de opción de compra además directamente vinculado a la presente liquidación de gananciales, tal y como se ha expuesto.

Consecuentemente, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia impugnadapor sus propios y acertados razonamientos, a los cuales nos remitimos además de los que han sido expuestos por esta sala.

Cuarto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso interpuesto por la representación procesal de DON Indalecio, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en el procedimiento de liquidación de regímenes económico matrimoniales nº 1573/2107, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.