Sentencia CIVIL Nº 146/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 716/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000716/2021

SENTENCIA Nº 146

Ilmos. Sres.: Presidente:

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistradas:

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a ocho de abril de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 138/2.019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ONTINYENT, entre partes: de una como apelante la demandada Dña. Rita, representada por el Procurador D. JUAN MANUEL MARTÍNEZ MORIO y dirigida por el Letrado D. BLAI SOLER FERRER y, de otra, como apelada la demandante NOVADELTA COMERCIO DE CAFÉS ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO NAVAS GONZÁLEZ y dirigida por la Letrado Dª ANGELA MARÍA GARCÍA GÓMEZ.

Es Ponente Dña. MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el 18 de Mayo de 2.021 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por NOVADELTA COMERCIO DE CAFÉS ESPAÑA S.A.U., que comparece representada por el Procurador de los Tribunales Sr. NAVAS GONZÁLEZ frente a DOÑA Rita que comparecen representado por el Procurador de los tribunales Sr. MARTÍNEZ MORIO y, en consecuencia:

DECLARO tener por RESUELTO el contrato suscrito entre las partes en fecha 26 de septiembre de 2011 y CONDENO A LA DEMANDA, DOÑA Rita a pasar por dicha

declaración y al pago a la demandante de la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS CON CUARENTA Y OCHO EUROS (6.536,48€). Todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LEC y el pago de las costas

procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso

1

de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 4 de Abrilde 2.022para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabló la actora en este procedimiento, acción de resolución contractual y de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento del contrato que suscribió con la demandada el 26 de septiembre de 2011 de 'SUMINISTRO NEVA R-2256/2011' alegando que la demandada incumplió las condiciones del contrato, pues traspasó el local y no devolvió la cafetera marca Expobar , modelo Marcus2, la cual fue debidamente instalada en el local tal y que asciende a un importe de 550,00€, adeudando además el toldo que se colocó en su establecimiento por importe de 1.746,40€.

Señala, asimismo, que es de aplicación la cláusula 10ª del contrato sobre el consumo pactado y no consumido, debiendo por este concepto la demandada el importe de 4.240,08€.

La sentencia apelada estimó la demanda y dice:

' si bien dicha relación comercial no se discute, se plantea la duda de si dicho contrato sigue rigiendo entre las partes o se ha producido una novación subjetiva en el mismo ocupando la posición del CLIENTE la señora Vicenta, a quien la demandada traspasó el local que se reseñada en dicho contrato y por el que se suscribió el mismo, así como si se notificó la subrogación a la parte demandante.

Que:

' no ha quedado acreditado por la parte demandada que invoca la existencia de una novación subjetiva del referido contrato. Así, sin perjuicio de la parte demandante hubiese tenido conocimiento del traspaso por las propias visitas que realizaba al local donde se efectuaba el suministro según contrato ,no ha quedado acreditado que se comunicara de forma fehaciente en el plazo de 10 días antes del traspaso por la demandada al demandante, ni que la cesionaria se subrogarse bien firmando documento de subrogación o bien formalizando un nuevo contrato con la propia parte demandante. Así, no solamente porque dicho extremo no ha sido acreditado documentalmente, sino porque la propia señora Vicenta, persona a quien la demandada traspasó local, manifestó que no tenía conocimiento de dicho contrato de suministro de café y que además no suscribió el mismo con el actor toda vez que anteriormente tenía un establecimiento y buena relación de amistad con otra empresa suministradora de café, con quien mantuvo contrato, no tiendo contrato alguno con la actora. Igualmente el Sr. Jose Carlos, director de la delegación valenciana de la actora, señaló que la demandada no se puso en contacto con la actora para comunicar la nueva explotadora del negocio.

Descartada la existencia de una novación subjetiva del contrato, falta determinar si los bienes cedidos y que constan en el contrato aportado como documento n.º 2 de la demanda, de los cuales son controvertidos una cafetera marca Expobar, modelo Marcus2 grupos digital y un toldo procede determinar si no ha sido devueltos por la demandada. La existencia de dichos objetos en el local se acreditan porque así se especifica su colocación (cafetera) en doc 3 de la demanda, reconociendo al existencia del toldo los diferentes testigos que declararon en el acto del juicio, sin que la demandada negase en la contestación a la demanda su preexistencia. La falta de devolución de los mismos ha sido acreditado no solamente por el personal de la actora que declaró en el acto del juicio (Sr. Jose Carlos y Sr. Jose Augusto) que señalaron que tras el traspaso no se recuperaron tales objetos, sino también porque la propia señora Vicenta, quien manifestó que dichos objetos se hallaban en el contrato de traspaso como bienes propiedad de la demandada.

Concretamente, respecto de la cafetera manifestó que si bien se encontraba en el momento de la visita del local, tras la firma del documento de traspaso y puesto que le refirió a la demandada que no la necesitaba porque tenía otra de un local anterior que regentaba, aquella se la debió llevar y respecto del toldo, manifestó que el mismo está colocado en el establecimiento y que es un toldo a medida, con el logo de la demandante.'.

'y en lo que respecta al importe reclamado por consumo no efectuado, esto se acreditan con los documentos cuatro y seis de la demanda donde se fija el consumo detallado y suministrado a la demandada, sin que esta haya aportado ningún otro documento que contradiga lo referido en dichos documentos, habiendo acreditado los testigos Sr. Jose Augusto y Sr. Jose Carlos, que tales documentos reflejan lo consumido, señalando el primero de ellos que la última compra, según doc. 4 sería el 24 de abril de 2014 y que, según doc. 6 de la de manda

2

entre la fecha del contrato y dicha fecha solo se consumieron 378 de los contratados. Hecho que corrobor ó el Sr. Jose Carlos.

De forma que, procede aplicar la cláusula penal contemplada en la cláusula 10º del contrato.'

Alega la apelante en su recurso, error en la valoración de la prueba porque:

'cómo ha quedado acreditado tanto en la documental aportada, como en el acto del juicio oral, mi mandante traspasó el local comercial a favor de Dª Vicenta en fecha 26 de mayo de 2014.

Que en el documento anexo al contrato de compraventa se desglosa una relación de instalaciones, mobiliario, enseres y demás existencias objeto de compraventa, a través del cual aparece descritos:

- DOS MOLINOS DE CAFÉ.

- UN TOLDO DE FACHADA CON CIERRES LATERALES.

- UNA CAFETERA CON DESCALCIFICADOR PROPIEDAD DE CAFÉS DELTA.

Que mi representada no solo informó a la compradora del negocio de la relación de objetos existentes en la local propiedad de NOVADELTA, sino que también así lo reflejó en el acuerdo de resolución de contrato de arrendamiento para uso distinto del de la vivienda y de compraventa mercantil de fecha 30 de abril de 2014 que se adjunta como documento nº tres en la contestación de la demanda.

Que, por consiguiente, la compradora del negocio (bar cafetería) quedó subrogado en la situación anterior de mi representada, generándose una novación contractual y NOVADELTA fue conocedora desde la misma fecha de celebración del contrato, puesto que ha seguido manteniendo la relación comercial con el local y suministrado gramos de café a la titular del local sin ningún problema.

Que en ningún momento se han incumplido las condiciones del contrato por parte de mi representada, siendo conocedora NOVADELTA del traspaso del local y por lo tanto la subrogación y continuidad del contrato con la compradora del negocio

Que D. Jose Augusto, siendo el comercial que suministraba el café a la demandada y conocedor de los hechos, en concreto y en respuesta a las preguntas de letrado de la demandada, manifestó que con posterioridad al traspaso del local, visitó en más de una ocasión el local comercial sito en c/Acequia, nº 24, bajo. Semanas después del traspaso a favor de Vicenta, por lo que se deduce perfectamente que la cafetera en concreto estaba en el local.

Que la deuda no esta acreditada ni justificada, siendo una liquidación arbitraria, unilateral y sobre todo sin que conste de forma fehaciente la entrega de las cantidades de café.

Alega también abusividad de la cláusula de penalización y para ello se apoya en la STS de 11 de marzo de 2014 (recurso número 2948/2012), por la que establece que una comunidad de propietarios no está obligada a pagar la pena convencional prevista para el ejercicio unilateral de desistimiento del contrato de mantenimiento de ascensor, contratada según condiciones generales de la contratación.

SEGUNDO.-Es procedente recordar que como hemos dicho reiteradamente -por todas, la Sentencia de 9 de mayo de 2011 (ROJ: SAP V 3741/2011 ):

'... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras

3

muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que, por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.'

Y por otra parte, dice la STS, Civil sección 1 del 16 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1207/2016):

' Como hemos afirmado en múltiples resoluciones, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia sin pronunciamiento decisorio que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.'

Eso es lo que ha hecho la sentencia apelada, es decir, valorar la prueba en su conjunto y con arreglo a la sana crítica, y una vez analizada por este Tribunal la prueba practicada en el juicio, llegamos a la misma conclusión porque la sentencia de instancia realiza una valoración de la prueba razonable y razonada, completa, coherente y acertada, y lo que la apelante pretende es hacer prevalecer su valoración sobre la contenida en la sentencia.

Y las infracciones relativas a la apreciación conjunta de la prueba sólo se producen cuando el juzgador, omitiendo de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no cuando se ha limitado a obtener las conclusiones que ha estimado más adecuadas, con arreglo a la prueba practicada en el proceso, sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica, y en este caso, nada evidencia que la sentencia haya incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.

Lo que la apelante pretende en esta alzada es imponer su propia valoración de la prueba sin haber logrado demostrar aquello en lo que según afirma ha errado la sentencia al valorar la prueba.

Y partiendo de la documental aportada como prueba, consta acreditado que las partes suscribieron un contrato de suministro en fecha 26 de Septiembre de 2.011 con una duración de 5 años prorrogable a partir de entonces por anualidades hasta que alguna de las partes comunicara a la otra su intención de no prorrogar con antelación de dos meses.

Por dicho contrato, la demandada se comprometía a adquirir 1.080 kilos de café, con un consumo mínimo mensual de 18 kilos y a su vez la demandante le cedía una cafetera, dos molinos, un depurador, un toldo y dos laterales.

Vigente el contrato, en fecha 26 de Mayo de 2.014 la demandada traspasó el negocio de cafetería y

4

en dicho contrato afirmaba en el exponiendo primero que:

' Dña. Rita, es propietaria de pleno derecho, de los bienes que en anexo a este contrato, y que forma parte integrante del mismo, se relacionan'

En la estipulación cuarta reitera que los bienes transmitidos le pertenecen en pleno dominio y libres de cargas y gravámenes y responde, en cualquier caso por evicción.

Y no obstante ello, dice en el anexo al que se remitía entre los bienes que integraban el patrimonio a transmitir:

Dos molinillos de café Un toldo

Y una cafetera con descalcificador 'propiedad de Cafés Delta'.

Pero ello no implica que la compradora quedara subrogada en el contrato con Novadelta, pues anteriormente en el contrato que firmó con esta, en su cláusula octava sobre cesión/traspaso, asumía su obligación de obtener el previo consentimiento de Novadelta.

Y pactaron además que e caso de cesión o traspaso, el contrato debía:

'incluir en las condiciones en que pacte dicha operación, las obligaciones que contrae con este contrato, formando parte de la misma, debiendo comunicar esta circunstancia a Novadelta con una antelación de diez días a la fecha efectiva del traspaso. Se considerará efectivo el cumplimiento de esta obligación en el momento en que el nuevo titular suscriba o bien documento de subrogación o bien nuevo contrato de suministro con Novadelta.'

Y tales obligaciones han sido incumplidas por la demandada que no prueba ni que obtuvo el consentimiento de Novadelta ni que le comunicara a esta el traspaso y, desde luego, en el contrato de traspaso no se pactó ni consta la subrogación ni pacto alguno por el cual la compradora del negocio lo aceptara y se comprometiera a suscribir nuevo contrato con Novadelta, es más, no consta siquiera que le comunicara a la compradora la existencia del contrato de suministro pues lo único que consta en el contrato es que la Cafetera era propiedad de Cafés Delta, asumiendo además su obligación de saneamiento.

Por tanto, que Novadelta tuviera conocimiento de la existencia del traspaso no implica en modo alguno que lo consintiera.

Por ello, el motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto a la abusividad de la cláusula de penalización, la apelada afirma que se trata de una cuestión nueva, pero si bien es cierto que en la contestación a la demanda, en el suplico no figura esa pretensión, si se encuentra en el cuerpo de dicho escrito, pero en todo caso, esta alegación ya ha tenido respuesta en diversas sentencias de esta Audiencia Provincial de Valencia y en concreto en la de esta misma sección sexta de16 de mayo de 2017 ( ROJ : SAP V 3721/2017 ) dijimos:

'La pretensión de nulidad de la cláusula penal por razón de abusividad resulta inadmisible jurídicamente, al igual que lo es desde la perspectiva de la legislación de condiciones generales de la contratación si es que se quisiera hacer un llamamiento a los criterios de inclusión contractual y transparencia. Lo primero porque no cabe aplicar el concepto de abusividad en un contrato mercantil entre empresarios en tanto el control de abusividad de las cláusulas contractuales sólo es dable en contratos concertados con consumidores que es respecto de los que sólo cabe aplicar la norma - art 82 RDL1/07 - y por tanto los criterios de desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, (en perjuicio del consumidor) y en contra de las exigencias de la buena fe.

5

Por otro lado, no consta que la cláusula penal de que se trata -cláusula décima - sea una condición general de naturaleza contractual predispuesta y por tanto, tampoco le son aplicable para su enjuiciamiento, los criterios establecidos sobre control de inclusión y transparencia - art 5 y concordantes- a que se refiere la Ley 7/98 de condiciones generales de la contratación, obedece a la actividad de la empresa que llevaba la parte demandada, y no se ha probado tal abusividad, no cabe, ante la inexistencia de otra razón o alegación de nulidad, estimar la pretensión de nulidad. Como tampoco acreditó la parte apelada que hubiera traspasado la actividad a una tercera persona, con comunicación de tal circunstancia a la empresa apelada.'

También la sentencia de la Sección octava de esta AP de 15 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP V 4320/2019) dijo:

' una vez acreditado el incumplimiento de lo acordado estimó la procedencia de la indemnización por haberse así pactado y que comparte la Sala, pues se ha limitado a aplicar la cláusula del referido contrato en la que se prevén las consecuencias del incumplimiento como cláusula de penalización. El cliente-demandado no es un consumidor, pues se trata de un empresario que ha podido elegir entre otros distribuidores del producto, y pacta con la empresa determinadas ventajas a cambio de determinadas obligaciones. El demandado contrata en el ejercicio de una actividad industrial como hostelero, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad. No nos encontramos, pues, ante un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, cuyo contenido quede sujeto a la normativa protectora de los consumidores y usuarios, sino ante un contrato celebrado entre empresarios, concurriendo en el mercado múltiples empresas dedicadas al suministro de café, pudiendo elegir el cliente entre gran cantidad de empresas productoras de café que ofrecen a los hosteleros ventajas a cambio de contratar con ellas el suministro, eligiendo aquél la empresa cuyas condiciones le resulten más favorables (incentivos, kilogramos de café a consumir, duración del contrato, etc.)'. La cláusula que establece la indemnización resulta válida de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad en tanto no resulta contraria a la ley, la moral o el orden público ( artículo 1255 del Código Civil). La cláusula está plenamente incorporada al contrato, está redactada de forma clara y sencilla, y fue conocida y aceptada por el demandado, lo que no ha sido rebatido. Las consecuencias indemnizatorias han de ser las pactadas libremente en el contrato, sin posibilidad de moderación de la pena. Si bien es verdad que el artículo 1154 del Código Civil prevé la posibilidad de moderar 'equitativamente' la pena, tal posibilidad viene condicionada a que el deudor hubiera cumplido 'en parte o irregularmente' su obligación, de manera que queda descartada tanto en caso de incumplimiento total como si la cláusula se previó para un determinado incumplimiento parcial, cumplimiento irregular o defectuoso. No cabe moderar una cláusula penal que ya las partes han moderado, al prever en el contrato expresamente las consecuencias jurídico-económicas del cumplimiento parcial, fijando una indemnización y/o compensación económica. En estos casos no cabe ya moderar la cláusula penal, sino precisamente aplicarla, pues si los contratantes han previsto ya unas consecuencias jurídico-económicas concretas no cabe fijar otra compensación, indemnización o consecuencia punitiva. Por último decir que no ha quedado acreditado que el demandado pusiera en conocimiento de la actora el cese del negocio ni que pusiera a su disposición la maquinaria. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia estimar en parte la demanda y condenar al demandado al pago de 7.036'64 euros.'

O la Sentencia de la Sección séptima de 26 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP V 1094/2018) que dijo:

'Esta Sala considera que el recurso debe estimarse puesto que la demandada no intervino en este contrato como consumidora sino como empresaria, en su condición de titular y persona que explotaba el bar Gelats y Cortes L Plaza en la localidad de Benifaio, por lo tanto, no procede excluir la aplicación de la cláusula penal por estimarla abusiva.

Sobre la condición de consumidor se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de enero de 2018, Roj: STS 8/2018, Nº de Recurso: 1670/2015 , Nº de Resolución: 8/2018, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, indicando:

'TERCERO.- Primer y tercer motivos de casación. Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha que se firmó el contrato todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en su art. 1, apartados 1 y 2:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

6

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- la jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor , o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .'

En el presente caso, de la documental obrante en autos consta acreditado que la demandada no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el contrato de suministro, porque lo solicitó para explotar el negocio de bar-cafetería.'

Procede la íntegra desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por DÑA. Rita.

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

7

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.

8