Sentencia CIVIL Nº 1464/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 711/2021 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 711-CL671/21

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 7539/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS

SENTENCIA NÚM. 1464/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 7539/18, sobre préstamo hipotecario multidivisa, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Doña Isabel Alfonso Rodríguez, con la dirección de la Letrada Doña Patricia Borrás Cebrián y; como apelada, la parte actora, Don Camilo y Doña Constanza, representada por el Procurador Don Alfredo Barceló Bonet, con la dirección del Letrado Don Jaime Concheiro Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 7539/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha ocho de enero de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de D. Camilo Y DÑA. Constanza contra la mercantil BANKINTER SA y en consecuencia:

Declaro la nulidad por falta de transparencia del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la presente litis declarando subsistente el resto del contrato, y condeno a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado y tras el cálculo anterior, se condena a la entidad demandada a tener en cuenta los pagos realizados por los actores hasta la fecha de esta sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, dichos importes sean objeto de restitución a los actores, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los actores sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, sea satisfecha también por los actores o bien, subsidiariamente, que la cantidad resultante anterior se aplique a reducir el importe pendiente de amortización del préstamo.

Se declara la abusividad de la cláusula relativa a gastos, teniéndola por no puesta.

Se condena en costas a la parte demandada.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'

La referida Sentencia fue rectificada mediante Auto de fecha tres de febrero de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' PRIMERO. NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN DE LA ALEGACIÓN PRIMERA.

SEGUNDO. SE ACLARA LA ALEGACIÓN SEGUNDA en el sentido de que 'los intereses legales que correspondan' son 'los intereses legales desde cada

uno de los pagos'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 711-CL671/21 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintinueve de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia impugnada declaró la nulidad de la cláusula multidivisa por falta de transparencia y de la cláusula de gastos insertas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 3 de marzo de 2008.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, la cual ha formulado las siguientes alegaciones:

i) ausencia de falta de transparencia y abusividad.

ii) ausencia de defecto de información.

iii) excepción de caducidad de la acción.

iv) inviabilidad de la nulidad parcial del contrato.

vi) validez de la cláusula sobre gastos.

SEGUNDO.-Las dos primeras alegaciones del recurso se examinarán conjuntamente al estar íntimamente relacionadas la ausencia del defecto de información con la ausencia de la falta de transparencia y abusividad que se atribuye a la cláusula multidivisa.

Con carácter previo, hemos de destacar dos cuestiones que se incluyen en estas alegaciones del recurso:

En primer lugar, se hace referencia a la ausencia de vicio del consentimiento por parte de los prestatarios que, en el caso de concurrir, llevaría consigo la anulabilidad del contrato.

Sin embargo, la fundamentación jurídica y la súplica de la demanda hacen referencia a la falta de transparencia que es un medio de defensa previsto en la legislación protectora de los consumidores y en la legislación sobre condiciones generales de los contratos que implica la nulidad radical o de pleno Derecho de solo las cláusulas afectadas por esa falta de transparencia ( artículos 83 TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, LGCU y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, LCGC).

En segundo lugar, si bien no niega la condición de consumidores de los prestatarios considera que las cláusulas sobre el préstamo multidivisa fueron negociadas y, consiguientemente, no pueden recibir el tratamiento de una condición general de la contratación.

Hemos de rechazar esta conclusión y para ello basta con remitirnos a la STS de 31 de octubre de 2018 que analiza el carácter negociado de la cláusula multidivisa en lugar de su consideración como condición general atendiendo a que fueron los clientes los que tuvieron la iniciativa en la contratación y a que habían obtenido información previa sobre el mismo tipo de contrato facilitada en otra entidad.

Concluye que estas circunstancias no le privan de su consideración de condición general de la contratación:

' Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en que fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la codemandante había tenido conocimiento del producto en la intranet de los empleados de la empresa en la que trabajaba). Y que no hubo imposición porque existía una 'alternativa a la contratación', pues los demandantes habían acudido antes a otro banco que ofertaba este tipo de préstamos hipotecarios, esto es, podían haber contratado el préstamo con otro banco.

2.-Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.

3.-En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tratamos extensamente esta cuestión y a ella nos remitimos, porque los argumentos allí expresados son plenamente aplicables a este recurso.

De lo dicho en esa sentencia nos basta con recordar que 'la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente''.

Asimismo, afirmamos en dicha sentencia:

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

4.-Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.-De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.-En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.'

Salvadas estas cuestiones previas, pasamos a examinar la alegación del recurso relativa a la ausencia de defecto de información sobre las características y riesgos específicos de esta modalidad de préstamo. Propiamente, hemos de comprobar si concurre el presupuesto de la transparencia al afectar la cláusula multidivisa al objeto principal de la obligación a cargo del prestatario.

La STS de 20 de abril de 2021 compila la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia aplicado al préstamo multidivisa:

'Decisión del tribunal: control de transparencia de la cláusula relativa a divisas en el préstamo hipotecario; reiteración de la doctrina jurisprudencial

1.- Esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda, en línea con la establecida por el TJUE, a la que procede remitirnos. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 88/2021, de 23 de febrero , y 188/2021, de 31 de marzo , reiteramos:

'4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

' 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

[...]

' 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

' 7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

' 8.- En el presente caso, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

' 9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

' 10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

' Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

' También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

' 11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

' Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

_ ' 12.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos'.

2.- Por tanto, no es suficiente con que los prestatarios supieran que estaban contratando un préstamo hipotecario multidivisa o multimoneda, siendo la divisa elegida al celebrar el contrato el franco suizo; que les cobrarían una comisión trimestral por el cambio de divisa; o que 'dependiendo de cómo fuera podía cambiar'. Era necesario que tuvieran información sobre esos otros extremos (recálculo constante de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de incremento considerable del importe en euros de la cuota mensual, facultad de resolución del banco por infragarantía en caso de devaluación del euro respecto de la divisa elegida), y en este caso no la tuvieron.

Si aplicamos la doctrina jurisprudencial transcrita al caso ahora enjuiciado hemos de concluir que no consta la información precontractual que permitiera a los prestatarios conocer los riesgos de este tipo de préstamo porque no se ha aportado ningún documento que así lo acredite.

En primer lugar, los documentos números 3 de la demanda y 8 de la contestación son insuficientes y a documentos similares se refirió la STS de 14 de noviembre de 2019 en un recurso de casación interpuesto por la misma entidad financiera:

'9.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. La información relevante contenida en el documento 12 de la contestación a la demanda, cuyo contenido ha sido considerado adecuado y suficiente por la Audiencia, se circunscribe a una comparación entre las cuotas a pagar según que el préstamo se concertara en euros o en alguna de las divisas utilizadas por Bankinter en los préstamos hipotecarios multidivisa; a una advertencia genérica sobre la existencia de un 'riesgo de cambio'; y a la existencia de comisiones por la utilización de las divisas distintas del euro.

Se trata de un documento que resalta las ventajas del préstamo en divisas (el importe de la cuota inicial del préstamo en yenes era de poco más de la mitad que el de la cuota del préstamo en euros y sin embargo se amortizaba casi el doble de capital), pero no informa sobre la naturaleza del 'riesgo de cambio' o las consecuencias de la fluctuación de la divisa a que hace mención.'

En segundo lugar, las referencias que hace la propia escritura a la mecánica de la opción multidivisa y a los riesgos genéricos que lleva consigo la cláusula multidivisa en los documentos números 9 y 10 de la contestación tampoco pueden tener la relevancia que les atribuye el recurso acerca de la información sobre los riesgos de la cláusula multidivisa porque: i) no contiene caracteres tipográficos que destaquen respecto del resto del texto; ii) los términos empleados son difícilmente comprensibles para un consumidor medio; iii) si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que pueden materializarse en el caso de una fuerte apreciación de la divisa extranjera en la que se denomina el préstamo.

En tercer lugar, se ha de estar a la información facilitada al tiempo de la celebración del préstamo por parte de la entidad concedente del préstamo por lo que la información que se desprende del histórico de movimientos (documento número 11 de la contestación) no puede ser tenida en consideración.

En cuarto lugar, la testifical del empleado de la entidad financiera tampoco es relevante en cuanto a la prueba del suministro de información sobre los graves riesgos de este tipo de préstamo.

En quinto lugar, tampoco la intervención del Notario es determinante para excluir la falta de transparencia de la cláusula multidivisa porque ya decía la STS Pleno de 8 de septiembre de 2014: ' sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparenciade la información obtenida (entre otras, sentencia 158/2019, de 14 de marzo ).'

En conclusión, confirmamos la ausencia de información precontractual suficiente para que los prestatarios pudiesen conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula multidivisa y, en consecuencia, hemos de concluir que no ha superado el control de transparencia.

TERCERO.-La alegación sobre la excepción de caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años ( artículo 1.301 del Código civil) no puede ser acogida por lo que ya hemos manifestado más arriba al no estar fundamentada la demanda en una acción de anulabilidad por la existencia de error-vicio. Como el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero, su posible nulidad parcial por falta de transparencia y abusividad ( artículos 83 TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, LGCU y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, LCGC) no está sometida al plazo de caducidad de cuatro años porque la nulidad absoluta es imprescriptible.

CUARTO.-La alegación del recurso sobre la inviabilidad de la pretensión declarativa de la nulidad parcial del contrato tampoco puede tener favorable acogida porque la STS de 15 de noviembre de 2017, en relación con un préstamo multidivisa, sí que lo permite:

' 53. En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.'

QUINTO.-La alegación sobre la validez de la cláusula sobre gastos ignora los constantes pronunciamientos jurisprudenciales ( STS número 46/2019, de 23 de enero) sobre esta materia que consideran abusiva la cláusula que atribuye de forma indiscriminada todos los gastos de formalización del préstamo al prestatario sin reparar en las distintas normas que distribuyen los concretos gastos entre las partes.

' 1.- En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto el contrato de préstamo es de fecha anterior al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

En aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita hemos de confirmar la nulidad de la cláusula sobre gastos por abusiva, sin que proceda realizar el examen del control de transparencia (como se alega en el recurso) toda vez que no se trata de una cláusula que se refiera al objeto principal del contrato ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).

SEXTO.-Procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada al haber desestimado su recurso de apelación según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha ocho de enero de dos mil veintiuno, rectificada mediante Auto de fecha tres de febrero de dos mil veintiuno, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente D. ENRIQUE GARCÍA-CHAMÓN CERVERA que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-