Sentencia CIVIL Nº 1464/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 201/2019 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 20 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 269/2018

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 201/2019

SENTENCIA N.º 1464/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En Málaga, a 3 de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 269/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Tomás y doña Rocío, representados en en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Mato Bruño, y defendidos por la Letrada doña Lourdes Maña Sánchez, frente a Unicaja Banco S.A, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Javier Segura Zariquiey, y defendida por el Letrado don Miguel Ángel Bermudo Quijada; pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado Juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 269/2018, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Mato Bruño en nombre y representación de D. Tomás y Dª. Rocío contra UNICAJA BANCO, S.A,

(i) declaro la nulidad de la estipulación 3ª bis de la escritura pública de 28 de diciembre de 2004 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Real Gamundi (protocolo n.º 1.311) en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 3,5% cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el diferencial pactado (menos, en su caso, las bonificaciones a que hubiera lugar) al tipo de referencia determinado en la meritada escritura. La precedente declaración de nulidad se extiende a cualquier acuerdo posterior -otorgado en documento público o privado- que determine una fórmula de cálculo del tipo de interés distinta a la descrita.

(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.

(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma cobrada en aplicación de la cláusula declarada nula cantidad que se liquidará, firme esta sentencia, por el trámite previsto en los arts. 712 y ss. L.E.C. y resultará de la diferencia entre (1) el total abonado por el actor y (2) la suma que se debería haber abonado añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado sin aplicación de tipo alguno de acotación mínima, todo ello desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública. A esta suma se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576L.E.C.

(iv) impongo a la demandada las costas causadas ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la entidad demandada, Unicaja Banco S.A, frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y reclamación de cantidad, y declara, con base, esencialmente, a la doctrina emanada de la Sala Primera del Tribunal supremo expuesta en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, y demás Resoluciones que han seguido a la misma, así como en base a la normativa que estima de oportuna aplicación al caso, la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo), inserta en la escritura pública de fecha de 28 de diciembre de 2004, por la que se impone a la parte prestataria un interés mínimo en la determinación del interés variable del préstamo hipotecario del 3,5 por ciento, cláusula que se tiene por no puesta, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, y condena a la entidad demandada, además de abstenerse de aplicar en el futuro la cláusula en cuestión, a restituir a la parte actora la suma cobrada en aplicación de la misma, que se liquidará, firme la Sentencia, por el trámite previsto en los artículos 712 y siguientes L.E.C. y resultará de la diferencia entre el total abonado por la parte actora y la suma que se debería haber abonado añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado sin aplicación de tipo alguno de acotación mínima, todo ello desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública, suma a la se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el artículo 576 de la L.E.C; y todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

La entidad financiera condenada, alega en el recurso, en síntesis, y como primer motivo de apelación, que el Juez de Instancia ha incurrido en error de valoración de la prueba al declarar la nulidad de la cláusula litigiosa, pues contrariamente a lo que por el mismo se razona sí existió en el caso un previo proceso de negociación, prueba de lo cual es que medió entrega de oferta vinculante (documento 3 de la contestación), y en la propia escritura figuran las correspondientes advertencias notariales. Añade que la Sentencia nada motiva sobre los hechos y fundamentos de derecho en base a los cuales extiende la declaración de nulidad a posibles acuerdos futuros, ni en relación a la inaplicabilidad al caso de la O.M de 5 de mayo de 1.994, y en cualquier caso, de la documental aportada con la contestación a la demanda resulta acreditado que la cláusula supera los umbrales de transparencia en los términos a que se refiere el Tribunal Supremo, el primero o control de incorporación, porque es una cláusula concreta, clara y sencilla, que permite su comprensibilidad directa, siendo una cláusula accesible, legible y cumple con los requisitos de la O.M de 5 de mayo de 1.994; y el comprensibilidad real, porque no es una cláusula que se encuentre enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, y su redacción permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y eso le posibilita poder tener conocimiento de cómo juega en la economía del contrato, más cuando se encuentra subrayada, en mayúsculas y destacada en negrita.

En segundo lugar aduce Unicaja que el Juez a quo no se ha manifestado sobre la cuantía del Procedimiento por lo que se podría pensar que la cuantía es indeterminada, lo que no cabe, puesto que es determinable por las razones que expone, y la cuantía sería de 6.567,93 euros.

Finaliza Unicaja el recurso suplicando a la Sala que revoque la Sentencia de Primera instancia con base a los argumentos expuestos en el recurso, con expresa condena en costas a la parte contraria; pretensión revocatoria esta a la que se oponen los demandantes, a la sazón apelados, que interesan la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Aunque Unicaja plantea la cuestión referida a la cuantía del procedimiento como segundo motivo de apelación el relativo a la cuantía del procedimiento, es en realidad esta cuestión la primera que ha de obtener respuesta por parte de esta Sala, y esta respuesta no puede ser otra que la de resultar improcedente que este Tribunal de alzada emita pronunciamiento alguno al respecto dado que lo que puede ser objeto de apelación por los litigantes ( artículo 448 de la L.E.C), son los pronunciamientos de las Resoluciones judiciales susceptibles de dicho recurso que les resulten desfavorables, y es el caso, que la Sentencia apelada no emite pronunciamiento alguno relativo a la cuestión a que se refiere Unicaja, esto es, relativo a la cuantía del procedimiento, y si la entidad hoy apelante consideraba que la Sentencia recurrida había omitido pronunciarse sobre una pretensión oportunamente deducida en el procedimiento, debió, porque pudo, y así debió proceder, haber puesto remedio a ello por el cauce procesal que le brinda el artículo 215 de la L.E.C, cauce procesal remediatorio este del que no ha hecho uso, lo que impide que se valga del recurso de apelación para plantear tal cuestión, que además, en todo caso quedó determinada en el Decreto dictado por la LAJ del Juzgado de admisión de la demanda, y la eventual impugnación debió haber sido resuelta en la Audiencia Previa, momento procesal este que, en todo caso hubiera sido el oportuno para ello, y siendo una cuestión sobre la que no se ha emitido pronunciamiento en la Sentencia, queda extramuros del debate litigioso de la alzada, porque no se puede recurrir en apelación un pronunciamiento inexistente, ni en sentido favorable ni desfavorable para Unicaja, teniendo por demás la tasación de costas, que es lo que parece preocuparle a la entidad financiera al referirse a la cuantía de procedimiento, su propio cauce procesal.

Además, insistimos, en el Decreto de Admisión de la demanda dictado por la LAJ del Juzgado ya se expresó la cuantía del Procedimiento como indeterminada, y siendo ello cuestión a la que se refirió Unicaja en la contestación, en todo caso debió ser tratada en la Audiencia Previa, pero no pretenderse su resolución con ocasión del recurso de apelación deducido frente a la Sentencia, menos aun cuando es cuestión que, reiteramos, afecta a la tasación de costas que tiene su propio cauce procesal. Como bien afirma la parte apelada, la cuestión relativa a la impugnación de la cuantía, ligada a la necesaria decisión del Juez como cuestión procesal previa para la correcta integración del proceso, sólo afecta a los supuestos que a tal fin prevé la L.E.C en su artículo 255, a tratar en la Audiencia Previa, concretamente cuando afecte al tipo de procedimiento, lo que no es el caso puesto que dada la materia litigiosa ha de seguirse el cauce del juicio ordinario, o afecte al acceso a la casación, lo que tampoco es el caso en razón a la materia. Es verdad que esta Sala en algunas Sentencias se ha pronunciado sobre la cuestión planteada por Unicaja pero ello lo ha sido en supuestos en los que la Sentencia apelada emitía pronunciamiento sobre el particular, luego recurrido en apelación, o cuando en la Audiencia Previa se trataba y resolvía la cuestión, y luego se reproducía en el recurso, mas no en supuestos como el que nos ocupa, y, en cualquier caso, a esta Sala no le cabe duda alguna de que la Defensa Letrada de la Entidad Crediticia conoce sobradamente cuál es el criterio en la materia mantenido de forma reiterada por este Tribunal de alzada, y así, a efectos meramente ilustrativos, porque recordemos, la cuestión planteada queda extramuros de esta alzada, podemos transcribir lo que razonábamos en la Sentencia N.º 422/2019, cuyas consideraciones son reiteración de otras dictada en anteriores Resoluciones, luego mantenidas en otras posteriores, y así decíamos en aquella Sentencia, Fundamento de Derecho Segundo: " Segundo.- Cuantía

Recurren los actores la fijación de la cuantía como determinada por el juez de instancia en la sentencia, considerando que no podía realizarse tal control por el juzgador al venir ya fijada por el LAJ en el decreto de admisión a trámite de la demanda y no haber sido recurrida, y en cualquier caso por considerar que la cuantía del procedimiento debe considerarse como indeterminada. Estas cuestiones ya han sido resueltas reiteradas veces por esta sala y así SSAP Málaga Sección VI de 22/7/19, 16/9/19 o 8/11/19.

Respecto a la cuestión puramente procesal hemos indicado en las citadas resoluciones que la parte demandada la primera oportunidad real de oponerse a la cuantía fijada es en su contestación por cuanto al dictarse el decreto por el LAJ aún no había sido emplazada y, por tanto, no estaba personada en los autos y, aunque también pudo recurrir en reposición el Decreto del L.A.J, una vez que estaba debidamente personada en el procedimiento, es lo cierto que dicho trámite procesal se nos antoja superfluo, desde el punto y hora que el artículo 255 de la L.E.C, permite la impugnación de la cuantía. Por otro lado, es cierto que la resolución sobre este aspecto debió realizarse en la audiencia previa y no en la sentencia, no obstante, esta infracción procesal no provoca indefensión alguna en las partes y no es óbice además para que esta sala pueda examinar nuevamente la cuestión al resolver la presente apelación.

En cuanto al fondo, y como hemos reseñado en las sentencias mencionadas, la cuantía debe considerarse como indeterminada dado que no se entiende de aplicación lo dispuesto en el art. 252.2 que establece en caso de acciones acumuladas si provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera (30/11/16 y 19/1/17)

En estos supuestos no se trata de acciones acumuladas, sino de una acción única que es la nulidad de la cláusula (cuya cuantía no puede determinarse conforme a las previsiones del artículo 251 de la L.E.C, tan siquiera conforme a la regla 8ª) aun cuando tenga una consecuencia ope legis que es la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula y en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CCi".

Consideraciones las expuestas que cuando menos a efectos meramente dialécticos, ofrecen respuesta a la cuestión planteada por la entidad apelante, y que abocan a rechazarla de plano, y si Unicaja consideraba que la Sentencia incurre sobre el particular en una suerte de incongruencia omisiva generadora de indefensión, indefensión que tan siquiera se alega, debió suplicar la declaración de nulidad de la Resolución (previamente haber hecho uso del cauce del artículo 215 de la L.E.C), y no limitarse a pedir su revocación, revocación que no cabe sobre la base del hilo argumental expuesto, que no afecta ni al fondo de las cuestiones litigiosas debatidas, ni al tipo del procedimiento, ni al eventual acceso a la casación de la Sentencia que se dicte, por lo que sin necesidad de mayores consideraciones, en definitiva desestimamos el motivo de apelación examinado.

TERCERO.-En relación con la declaración de nulidad de la cláusula suelo y efectos a ello inherentes, parece que Unicaja aduce en primer lugar que la Sentencia incurre en falta de motivación pues pese a expresar en el Fallo que la nulidad de la cláusula suelo se extiende a cualquier acuerdo posterior, otorgado en documento público o privado, que determine una fórmula de cálculo del tipo de interés distinta, nada se razona al respecto, y es circunstancia que no concurre en el caso, afirma Unicaja, lo que denota que es una Sentencia meramente clónica, y es además una Resolución en la que nada se razona sobre la inaplicabilidad al caso de la O.M de 5 de mayo de 1.994, inaplicabilidad que se alegó en la contestación dado ser la finalidad del préstamo distinta a la adquisición de la vivienda habitual.

Pues bien, aun cuando la Sentencia pudiere adolecer de falta de motivación sobre los particulares a que se refiere Unicaja, como por la entidad recurente no se alega haber sufrido indefensión, y no se pide que se declare la nulidad de dicha Resolución, esta Sala, por imperativo del artículo 227 de la L.E.C, no puede pronunciarse en tal sentido, careciendo la alegación examinada de toda trascendencia practica a efectos de esta alzada, y más concretamente de trascendencia en orden a la eventual estimación de la pretensión revocatoria articulada en el recurso de apelación, más aún cuando la primera cuestión no afecta en absoluto al fondo del asunto, pues obviamente si no existe acuerdo privado alguno posterior, la extensión de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no tiene ni tendrá efectividad ni operatividad alguna; y respecto de lo que se alega en relación con la ausencia de razonamientos sobre la inaplicabilidad de la O.M de 5 de mayo de 1.994, al margen de que dicha norma pueda ser o no aplicable, es lo cierto que la Sentencia resuelve conforme a derecho y a la jurisprudencia de oportuna aplicación al caso, y la alegación de Unicaja es de todo punto incoherente y contradictoria con la propia argumentación de la contestación, y de la alzada, pues basta la mera lectura de ambos escrito para poder inferir que Unicaja en todo momento trata de poner de manifiesto la transparencia de la cláusula, precisamente, por estimar que la misma cumple con las exigencias de la O.M de 5 de mayo de 1.994, con lo cual es la propia Unicaja la que viene a considerarla aplicable; y, en cualquier caso, la lectura del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia es suficiente para inferir que aún de manera implícita el Juzgador a quo sí razona y estima de procedente aplicación al caso la referida O.M, concretamente cuando analiza la condición de consumidores de los actores, condición que no cuestiona Unicaja, dando por probado que la financiación tuvo por destino su uso por la parte prestataria como destinataria final del bien o servicio financiado, concretamente la reforma de la vivienda hipotecada y la cancelación del préstamo que previamente se había concertado para adquirirla, ello conforme resulta del documento 4 de la contestación; por lo tanto la Sentencia sí estima aplicable la O.M en cuestión, y en todo caso, la supuesta falta de motivación al respecto, como no se pide la nulidad de la Sentencia, obligaría a la Sala a poner remedio a ello, pero nada más, y obviamente, el que por la Sala se remediase la alegada falta de motivación, ello no tendría porqué tener trascendencia en el sentido del Fallo, pues es incuestionable que un cuando la Sentencia apelada pudiere adolecer del defecto procesal alegado, las decisiones adoptadas en la misma podrían ser ajustadas a derecho y acordes al resultado probatorio, con lo cual, tras debida motivación por la Sala, serían confirmadas en la alzada, sin que estas cuestiones merezcan de mayor esfuerzo argumentativo, por parte de este Tribunal de alzada.

Basándose la acción de declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación a la variabilidad de tipos de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, tal y como se recoge en otras Sentencias dictadas por este Sala en supuestos similares entre ellas la de fecha 25 de noviembre del 2015, Sentencia N.º 739/15, y otras muchas posteriores, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( art. 4 Directiva). En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El artículo 1.1 L.C.G.C define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La L.C.G.C tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el artículo 8 de la L.C.G.C sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la L.C.G.C o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al artículo 10 bis y disposición adicional 1ª Ley 26/1.984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el R.D.Leg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los artículos 85 a 90 T.R.L.G.C.U, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El artículo 80 T.R.L.G.C.U (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el artículo 82.1 T.R.L.C.U encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El artículo 82.4 T.R.L.C.U considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los artículos 85 a 90.

CUARTO.-No siendo discutido en esta alzada ni la condición de consumidora de la prestataria ni que la cláusula suelo litigiosa es condición general de la contratación, pues ninguna alegación se hace sobre tales particulares por la entidad recurrente, aplicando al caso la normativa anteriormente expuesta, no podemos sino avanzar la procedente desestimación del recurso y ello, por las siguientes consideraciones.

Se insiste por la entidad financiera recurrente en que la cláusula suelo no puede ser declarada abusiva y, por ende nula, porque aunque no fuese de aplicación la O.M de 5 de mayo de 1.994, se cumplieron las exigencias de la norma toda vez que se entregó a los prestatarios, con la antelación exigible, oferta vinculante en la que figura la cláusula, y folleto informativo, tal y como se hace constar por el notario en la propia escritura, y se les hizo saber que a tenía a su disposición en la notaria para que pudieran examinarla dos días antes de su otorgamiento, siendo que la prueba practicada acredita que la cláusula suelo objeto de litis supera la transparencia en los dos niveles pues es clara, está destacada en números y negrita, por tanto está realzada, y de su mera lectura se deduce cuál será el tipo de interés mínimo aplicable durante la fase de interés variable, habiendo dado el notario fe de su adecuación a la legalidad, estando prestado por la prestataria el consentimiento con una voluntad debidamente informada; además, insiste, pese a no ser aplicable, la cláusula cumple los requisitos de la O.M de 5 de mayo de 1.994, y no se enmascara entre una abrumadora cantidad de datos, definiendo su redacción y ubicación el objeto principal del contrato, y por tanto, cómo juega en la economía del contrato, por lo que la cláusula suelo objeto de controversia no vulnera las exigencias de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, aun cuando no sea aplicable, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible y, de las pruebas practicadas, insiste, se desprende que hubo información sobre la cláusula controvertida.

Pues bien, la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Octavo, referido a la imposición de las condiciones generales de la contratación, en los parágrafos 147 a 152, expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta:

" 2. Valoración de la Sala

2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992, en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección ".

En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones:

" 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad ".

Igualmente se pronuncia la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos regulados en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, como se alega por la apelante. En este último parágrafo llega a la siguiente conclusión: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. En el Fundamento de Derecho Décimo primero (parágrafos 198 a 203), se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En los parágrafos 201 a 203 se resume:

" 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC ". En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215), se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Y llega la Sala a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Posteriormente se pronuncia la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225), sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225:

" 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor ".

QUINTO.-Las alegaciones del de recurso ahora examinadas resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, declarada en la Sentencia apelada, no estimando la Sala acreditado a instancias de la entidad financiera demandada, que a ello venía obligada, ni que hubiera una negociación previa con la parte prestataria que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo litigiosa, ni que se hubiera informado perfectamente a sus clientes del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la a priori redacción clara de la cláusula, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que aludiría al control de incorporación, y para que la cláusula pudiera ser considerada transparente habría de superar el doble control de transparencia, no sólo el de incorporación.

No cabe considerar a los efectos pretendidos por Unicaja el resto de aspectos alegados, de los cuales no puede, cual pretende, inferirse que la parte prestataria fuese debidamente informada de la inclusión del suelo en el contrato, como tampoco de la repercusión que la cláusula comportaría en la vida del contrato, ni, en definitiva, de la carga jurídica y económica que se asumía. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', y para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario, lo que no ha sido probado y la parte demandante ha negado haber recibido la más mínima información, ni que tampoco se ubicara la cláusula entre una abrumadora cantidad de datos.

La entidad financiera, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado que hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula.

La parte apelante insiste en el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria, ello pese a mantener que no es aplicable al caso. Cabe recordar que la O.M de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios tiene como finalidad garantizar razonablemente la observancia de los requisitos de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (f. 198 STS 241/2013). En cuanto al ámbito de aplicación de la O.M de 5 de mayo de 1994 previsto en su artículo 1, será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 euros sobre una vivienda y suscritos con persona física, en cuyo caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, pero este régimen no resulta de aplicación en las novaciones y subrogaciones, lo cual no atiende a la finalidad del préstamo. En los casos en los que resulte a aplicación la citada Orden Ministerial se establecen ciertas obligaciones para la entidad de crédito, tales como:- -informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto (art. 3); - cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, deberá entregar copia del informe de tasación e indicar en el folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse (art. 4); - a entregar oferta vinculante por escrito donde se especifiquen las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y Resolución anticipada por la entidad de crédito). La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante (artículo 5). Previsiones legales todas ellas que aún cuando pudieran estimarse cumplidas en el caso (solo respecto de la oferta vinculante pues no consta entrega de folleto informativo), en cualquier caso lo sería solo en parte, y ello no comporta que se hayan probado haberse superado las exigencias de transparencia en los umbrales exigidos por el Tribunal Supremo, más si se acogiese la postura de la entidad apelante pues si la O.M no es aplicable, tanto da que haya mediados entrega de oferta vinculante y que existan advertencias notariales, por cierto redactadas de forma estereotipada, en la escritura pública que como es notorio se redacta conforme a la minuta confeccionada previamente por la entidad de crédito, pues hay que tener en cuenta que el artículo 2 de la O.M de 5 de mayo de 1.994 se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo número 464/2014 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011'. Por ello, en todo caso, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sea la misma o no aplicable, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Esta cuestión también fue abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 241/2013, de 9 de mayo (parágrafos 175 a 178). Por ello la falta de oferta vinculante no impide superar el control de incorporación si se cumplen los requisitos previstos en los artículo 5 y 7 LCGC, mientras que la existencia de la misma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula ( S.T.S 241/2013).

En cuanto a la intervención notarial, en la que también insiste la entidad recurrente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017, expresó que 'es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo), y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio, y 593/2017, de 7 de noviembre, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir', lo que aplicado al caso, nos lleva a concluir, que, por tanto, la existencia de escritura y de las cláusulas que allí se recogen, con la advertencia notarial no suponen, como afirma la parte recurrente, que se esté cumpliendo con este deber de información, más cuando la praxis notarial, como ya hemos dicho, es la redacción de la escritura conforme a la minuta que le proporciona la entidad, limitándose el Notario autorizante, la mayor parte de las veces, en la época de la contratación litigiosa, a la simple y rápida lectura de la escritura, sin mayor actuación.

En definitiva, compartimos con la Resolución recurrida que no se acredita que Unicaja incidiera en la información de la cláusula suelo en la contratación con los prestatarios, para que éstos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ellos se derivaba de la inclusión de la cláusula en el préstamo, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones de la entidad recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la Sentencia apelada, que estimamos impecables y valoran correctamente la prueba practicada.

Tampoco obsta a la desestimación del recurso el hecho de que la cláusula pueda estar redactada de forma más clara que las cláusulas que fueron objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

En este sentido se pronunció la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015, en la que se argumenta que en el caso concreto (cláusula del Banco Popular), aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza'.

A la misma conclusión cabe llegar en este caso pues no se ha probado por Unicaja haber informado a los actores que no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo del porcentaje inserto en la estipulación objeto de litis, lo que es negado por los mismos, y ello no ha quedado desvirtuado por prueba alguna en contrario.

En definitiva esta Sala, tras revisar todo lo actuado en función propia de esta alzada, estima que el Juez de Instancia no ha incurrido en error alguno de valoración probatoria que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, como tampoco en error en la aplicación del derecho; la Sentencia recurrida analiza correctamente y adaptada a la doctrina del Tribunal Supremo la prueba practicada, o más propiamente la ausencia de prueba que acredite que la cláusula suelo litigiosa fuese negociada, conocida y comprendida por la parte prestataria, claramente consumidores, ello en un fundamentación que compartimos, dedicando importantes consideraciones jurídicas a la transparencia formal y a la transparencia real, subjetiva o de comprensión, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado, más cuando desde la óptica en la que ha sido planteado, esto es, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte del Juez a quo, deviene inacogible, pues como esta Sala tiene reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, reiteramos, que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, el acierto valorativo del Juez de Instancia, y por ende, el acierto de la decisión adoptada en la Sentencia, cuya Fundamentación jurídica compartimos, y asumimos; por consiguiente hemos de confirmarla en su integridad.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Unicaja Banco, S.A frente a la Sentencia de fecha 20 noviembre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 269/2018, a que este Rollo de Apelación se refiere, y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la entidad apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del dimanan, para que proceda a llevar a cabo su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/