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Última revisión
04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 1464/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 146/2019 de 18 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 1464/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021101671
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:2106
Núm. Roj: SAP TO 2106:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 146 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 945/17, en el que han actuado, como apelantes, Ismael, Marta, Jenaro, Milagrosa, José y Julio, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de la Rocha, y como apelado, BANCO SANTANDER S.A/ BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Se imponen las costas procesales a la parte demandante'.-
Fundamentos
El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.
Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que «(s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».
En cuanto a los textos comunitarios, el artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de «consumidor» como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21).
Por último procede recordar la reciente del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:1727 ), que da respuesta más precisa a este tema:
«El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU) y de las sentencias de esta sala 534/2015, de 14 de octubre, y 380/2016, de 3 de junio.
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que una sociedad mercantil tiene ánimo de lucro, por lo que está excluida del concepto legal de consumidor (art. 3 TRLGCU), y que, además, es empresaria, en tanto que actúa en un ámbito mercantil (art. 4 TRLGCU).
Decisión de la Sala:
1.- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.
En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y el dinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.
2.- De tales datos se desprende inequívocamente que Repro Ribera obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.
Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), al decir:
'El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.'».
Efectivamente, el tenor literal de la Directiva y la jurisprudencia se decantan por una noción a la vez objetiva y funcional del consumidor, se trata de una cualidad apreciable en función de la condición en la que se sitúa una persona en relación con un negocio jurídico u operación particular. Tal y como puso de relieve el Abogado general Mischo en el asunto Di Pinto refiriéndose a la noción de consumidor en el ámbito del artículo 2 de la Directiva 85/577, las personas contempladas en esta disposición 'no se definen en abstracto, sino según lo que hacen en concreto', de tal forma que una misma persona, en diferentes situaciones, puede ostentar, unas veces, la condición de consumidor y, otras, la de profesional.
Según dispone el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu) 'a este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.
Esta doctrina fue confirmada por la STJUE de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 ( ECLI:EU:C:2018:37) pronunciándose en torno a los artículos 15 y 16 del derogado Reglamento (CE) nº 44/2001 relativos a la competencia judicial en materia de contratos celebrados por los consumidores. Estima el Tribunal que el concepto de consumidor debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Y que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
Consta en la resolución recurrida : 'en el acto de juicio el actor, D. Ismael, reconoció a preguntas de esta Juzgadora que el destino del capital prestado mediante la escritura suscrita entre las partes el 19 de julio de 2005 fue para construir una nave en la que desempeñar su actividad profesional, la hostelería, en este caso mediante la construcción de de un bar. Por tanto, de dicha declaración no puede sino concluirse que el fin del préstamo sobre el que después se sustentaron las dos novaciones fue el de financiar la actividad profesional de los actores, que no puede considerarse que actuaran en su condición de consumidores, sino que lo hicieron como profesionales. Es cierto que durante su declaración, el Sr. Julio también refirió que en la nave que se adquiría también se iban a construir unas viviendas para sus hijos (...) Las referencias poco claras del interrogado respecto a que la nave se adquirió para construir casas para sus hijos carece de toda prueba. Así, en el exponendo I de la escritura de préstamo suscrita en 2005 se especifica en la descripción de la finca que su destino es el de nave, haciéndose dicha previsión tanto respecto de la planta alta como de la baja. Pero además, la parte actora no ha traído al procedimiento documental alguna, como el proyecto de obra, que acredite que no solo se construyó un bar, sino también las supuestas viviendas e, incluso, de haberse construido dichas viviendas, no se ha acreditado que el valor de su construcción sea superior al de la construcción del bar, de modo que el interés preponderante de préstamo fuera una actividad de consumo y no una actividad profesional. Es a la parte actora a la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC le incumbe la carga de probar todos estos hechos, pues es ella la que ha de probar la alegada condición de consumidor de los actores, teniendo además en este caso mayor facilidad probatoria para hacerlo. Ninguna prueba ha practicado que acredite tales hechos, sino al contrario, de la declaración del Sr. Julio ha de concluirse que sólo resulta probado que el capital prestado fue destinado a la adquisición de una nave comercial donde desempeñar la actividad de hostelería que fue su actividad profesional.'
El motivo referido a la situación de consumidor de D. Ismael debe desestimarse pues no solo consta en la escritura al describir la finca que se trata de una nave tanto en su planta baja como en la primera sino que el destino que el préstamo según los informes internos del banco es para 'renovar financiación en inmovilizado para uso propio ' lo que también ha sido adverado en el acto del juicio por el interrogatorio de la parte según consta en la sentencia recurrida , si se alega que se trata de un contrato hipotecario con un doble fin empresarial y residencial o privado es preciso no solo demostrarlo sino cuantificarlo a fin de determinar el destino predominante según exige la jurisprudencia algo que en este caso no se ha hecho .
Siguiendo la STS de 21 de diciembre de 2001 : ' la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento, se realicen con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismos y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos - sentencias de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 11 de marzo de 1991 , 14 de mayo de 1991 y 17 de noviembre de 1991- Viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto - sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 https://online.elderecho.com/seleccionProduc to.do?nref=1988/7850&anchor=&producto_inicial=* y 4 de junio de 1992 - ( sentencia de 10 de noviembre de 1992 . En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 . ' .
El motivo se desestima pues aparte del documento de 7 de mayo de 2017 a que hace referencia el recurso se aporta documento de fecha 29 de mayo de 2017 en el que aparte de ofrecimiento se hace contar que debe haber una propuesta de acuerdo algo no explicado porque no se suscribió por lo tanto el ofrecimiento estuvo vinculado o condicionado algo que contradice el concepto de acto propio .
Como expone la STS de 28 de mayo de 2018 : ' Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC. La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.
En resumen el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
En este caso la demanda plantea la nulidad de una multitud de clausulas del contrato que como hemos expuesto , requiere que por parte del prestatario demuestre que dichas clausulas tienen una redacción gramatical tal que no sea comprensible de forma normal algo que no ha hecho y por tanto no se puede considerar probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala) de hecho la redacción es la siguiente La 'Clausula PRIMERA CLAUSULA FINANCIERA 3.3, se establece: 'LIMITES A LA VARIACION DEL TIPO DE INTERES APLICABLE: NO OBSTANTE LO PREVISTO EN LOS APARTADOS ANTERIORES, SE ACUERDA Y PACTA EXPRESAMENTE POR AMBAS PARTES QUE EL TIPO DE INTERES NOMINAL ANUAL MINIMO APLICABLE EN ESTE CONTRATO SERÁ DEL CUATRO CON CIEN (4,100) %'. , es decir se expone cual es el tipo de interés mínimo aplicable lo que es gramaticalmente comprensible por lo que supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC' y lo mismo se aplicaría del resto de las clausula que el recurso no especifica por lo que procede desestimar el recurso presentado.
Fallo
Que
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.