Sentencia CIVIL Nº 1468/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1046/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
N.I.G.: 0800642120158180844
Recurso de apelación 1046/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 719/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Manuel Oliva Rossell
Abogado/a: David Viladecans Jiménez
Parte recurrida: Damaso , Adelina
Procurador/a: Asuncion Vila Ripoll
Abogado/a: Carmen Nisa Violero
Cuestiones.- Cosa juzgada y/ o litispendencia.
SENTENCIA núm. 1468/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: BBVA, S.A.
Parte apelada: Damaso y Adelina .
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 6 de enero de 2018.
Parte demandante: Damaso y Adelina .

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DªEsther Bartra Corominas en nombre y representación de D. Damaso y de Adelina contra CATALUNYA BANC, S.A, DEBO CONDENAR Y CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A a estar y pasar por la siguiente declaración y condena: 1) Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora del crédito no hipotecario suscrito por las partes en fecha 29 de julio de 2009.

2) Debo condenar y condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo suscrito por las partes en fecha 29 de julio de 2009 y que la deuda siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de la misma.

Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de interés de demora incorporada en el contrato de préstamo sin garantía hipotecario suscrito con Catalunya Banc, S.A en fecha 27 de julio de 2009, solicitando que por parte de ésta se eliminara del contrato.

2. Catalunya Banc, S.A, ahora BBVA, S.A opuso alegando cosa juzgada al haber existido entre las partes un procedimiento de ejecución ordinaria ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys de Mar y bajo número 120/ 2013 , y en el que los hoy actores formularon oposición a la ejecución por cláusulas abusivas, sin que en aquél procedimiento hubieran interesado la nulidad de la citada cláusula, pudiendo hacerlo.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando nula la cláusula de interés de demora por abusividad.

4. La sentencia es recurrida únicamente por la parte demandada reiterando la excepción alegada en el escrito de contestación a la demanda y relativa a la cosa juzgada al haber suscitado la parte actora en trámite de oposición en un procedimiento de ejecución contra la parte demandada la existencia de cláusulas abusivas sin que hubiera formulado alegación alguna sobre los intereses de demora.

La parte actora, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Litispendencia y cosa juzgada en relación con un previo procedimiento de ejecución hipotecaria.

5 . Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en cuanto a la cosa juzgada en nuestro auto de 20 de junio de 2018 ( ECLI: ES:APB:2018:3693 ª) en el que decíamos que 'e l pronunciamiento efectuado por el juzgado que conoció la ejecución tiene efecto de cosa juzgada en los presentes autos, por cuanto en dicho procedimiento se discutió y resolvió sobre la condición de la allí ejecutada, pronunciamiento que no puede revisarse en el procedimiento declarativo posterior.

9.- Cierto es que el procedimiento declarativo y el de ejecución tienen, en principio, objeto distinto, pero dicha circunstancia, a juicio del TS, no impide apreciar el efecto de cosa juzgada. Esta solución va en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 26 de enero de 2017. ECLI: EU:C:2017:60 ), que afirma que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada , extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional' .

6. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 ( ECLI: ES:TS:2014:4617 ) establece que 'a su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art.

222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión'.

8. En definitiva, la cosa juzgada o la litispendencia (si el proceso no ha concluido) únicamente se puede extender a aquellos extremos que se discutieron o se pudieron realmente discutir en la ejecución, si bien no a aquellos que no hubieran podido ser objeto de la oposición a la ejecución.

9. No pueden desconocerse, por otro lado, las conclusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus ), que analiza la relación existente entre la necesidad de controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas que impone la Directiva 93/13 y el principio de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de dicha Sentencia: '45. En este marco, procede dilucidar si, en tales circunstancias, la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones del profesional y del consumidor por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstos impone al órgano jurisdiccional remitente la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de ese contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada.

46. A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta.

En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08,EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

(...) 49. De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta delartículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50. Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en elartículo 207 de la LECprohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51. Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71).

52. De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13(véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

54. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: (...) -La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta delartículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

10. En suma, la doctrina de esa sentencia puede resumirse en dos puntos: a) La apreciación de cosa juzgada en los litigios con consumidores no es contraria al principio de efectividad cuando ha existido un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de un contrato.

b) Ahora bien, ello no debe impedir al juez nacional la apreciación del carácter abusivo de cláusulas (de oficio o a instancia de parte) cuando disponga de los elementos de hecho o de derecho necesarios para ello.

11. Entendemos que esa doctrina tiene todo su sentido dentro del proceso de ejecución, donde la posibilidad de la apreciación de oficio tanto se puede plantear en la fase inicial (el incidente de oposición) como durante el posterior curso del proceso de ejecución (por ejemplo, al liquidar los intereses, en el caso de la cláusula sobre intereses moratorios). Y así parece haberlo entendido asimismo la STC 31/19, de 28 de febrero de 2019 , de Pleno, cuando impone al juzgado que está conociendo de la ejecución la necesidad de dar respuesta a la solicitud de nulidad de una estipulación contractual planteada de forma extemporánea, cuando la ejecución está prácticamente concluida, con el argumento de que no se había llevado a cabo un examen de oficio previamente.

Por consiguiente, es en la ejecución donde pueden plantearse todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la propia ejecución y donde el juzgado competente habrá de pronunciarse de oficio sobre la eventual nulidad de las cláusulas con trascendencia para la misma. Ello creemos que no solo no es contrario al principio de la cosa juzgada que proyecta el proceso de ejecución sobre el declarativo posterior sino que pretende reforzar esa garantía asegurando un efectivo conocimiento en el proceso ejecutivo.

12. La doctrina que tal Sentencia establece puede permitir al órgano de la segunda instancia que aún no ha resuelto el recurso de apelación planteado frente a la resolución resolviendo el incidente de oposición, apreciar de oficio el carácter abusivo de otras cláusulas del contrato que tengan relevancia para la suerte de la ejecución o bien para determinar la cuantía de la misma, como sería el caso de la cláusula sobre interés moratorio y la cláusula suelo, siempre que disponga para ello de los elementos de hecho y de derecho necesarios. Ahora bien, lo que no nos permite es a nosotros entrar a conocer de ellas en un proceso declarativo posterior porque tales cláusulas pudieron ser opuestas por la parte ejecutada al oponerse a la ejecución despachada o bien su abusividad ha podido ser apreciada de oficio por el juzgado que conoció en la primera instancia del referido incidente de oposición o bien lo puede ser aún por la sección de la audiencia provincial competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en aquel procedimiento.

13. En nuestro caso, como se ha dicho, la demandante opuso, en el marco de la oposición a la ejecución de título no judicial seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys de Mar, número 120/ 2013 ya citada, el carácter abusivo de la cláusula de liquidez de la deuda, no así la del interés de demora, justificando su solicitud en el procedimiento del cual deriva la presente apelación en que tal abusividad viene motivada por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 , que estableció el marco jurisprudencial en relación a los intereses de demora.

En consecuencia, y al margen de las alegaciones efectuadas por la parte actora, consideramos que los efectos de la cosa juzgada o litispendencia deben de extenderse a este procedimiento de conformidad con lo prevenido en el artículo 400.2 de la LEC , puesto que tuvo la oportunidad de haberlo suscitado en el marco de aquel procedimiento junto con la alegación relativa a la liquidez de la deuda, y no lo hizo, sin que sea admisible que el dictado posterior de una sentencia por parte del Tribunal Supremo sobre los intereses de demora, pueda justificar la no apreciación de los efectos de cosa juzgada.

14. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y revocar la sentencia de instancia.



TERCERO. Costas procesales.

15. Al estimar el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 y 394 de la LEC no ha lugar a condena en costas, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

16. La estimación del recurso supone la desestimación de la demanda lo que conlleva según los artículos citados revocar la condena en costas efectuada en la instancia, para imponerlas a la parte actora en virtud del principio de vencimiento objetivo.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar de fecha 6 de enero de 2018 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Damaso y Adelina contra BBVA, S.A, imponiendo a los primeros las costas de la instancia y sin condena en costas en la alzada, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 260 LOPJ Y 205 LEC .

VOTO PARTICULAR DISIDENTE EN CUANTO A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE LA DEMANDADA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

En Barcelona a, veinticuatro de julio dos mil diecinueve.

FUNDAMENTOS JURIDICOS ÚNICO.

1. Mi respetuosa discrepancia con la mayoría guarda relación con el fundamento segundo referido a la apreciación de la excepción de cosa juzgada y, con ello, la estimación del recurso de apelación planteado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) 2. Construyo mi voto particular sobre los hechos que se recogen en la misma sentencia. BBVA interpuso juicio de ejecución de títulos no judiciales contra Damaso y Adelina , en ese procedimiento los ejecutados plantearon incidente de oposición cuestionando la validez de una de las cláusulas, concretamente el pacto de liquidez. La oposición fue desestimada.

Los Sres. Damaso y Adelina plantearon en un procedimiento declarativo la nulidad de otra cláusula de la misma escritura pública, la cláusula en la que se fijaban los intereses remuneratorios.

En primera instancia el juzgado consideró que sí era posible plantear la nulidad de cláusulas distintas de la misma escritura en un procedimiento declarativo independiente. La entidad financiera recurrió en apelación por entender que habría precluido a los aquí demandantes el plazo para cuestionar otras cláusulas de la misma escritura, dado que, conforme a la jurisprudencia, los ejecutados tendrían que haber cuestionado todas las cláusulas que consideraran nulas en el procedimiento de ejecución.

3. En trámite de apelación la Sección ha asumido las tesis de la parte apelante, hace referencia al estado de la cuestión atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que es acorde con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto Banco Primus, sentencia de 26 de enero de 2017, ECLI:EU:C:2017:60 ).

4. Soy consciente de que la cuestión no es pacífica y que esta misma Sección ha dictado diversas resoluciones en las que ha considerado que los ejecutados tiene el deber procesal y material de cuestionar todas las cláusulas del contrato de préstamo en el procedimiento ejecutivo que se interpuso contra ellos, siempre y cuando las cláusulas en cuestión afecten a la ejecución. Por lo tanto, no pueden acudir a un procedimiento declarativo posterior para cuestionar cláusulas del mismo contrato respecto de las que hubieran podido solicitar la nulidad en el juicio ejecutivo. Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 , dictada como consecuencia del recurso de amparo planteado por Cruz Ximena Gaiborquiroz Sentencia 31/2019. ECLI:ES:TC:2019:31 , relacionada con la Sentencia del TJUE de 26 de enero 2017 , nos debe obligar a revisar el criterio de esta Sección y desestimar el recurso.

5. Conviene reproducir la conclusión que alcanza el TJUE en el punto 54 de la Sentencia de 26 de enero de 2017 : 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

6. Por lo tanto, el efecto de cosa juzgada formal referido en el artículo 207 de la LEC sólo puede afectar a aquellas cláusulas que fueron analizadas de modo efectivo en el procedimiento judicial correspondiente, en este caso el procedimiento de ejecución, pero no puede extenderse ese efecto de cosa juzgada formal a aquellas cláusulas respecto de las que no hubo un análisis material y un pronunciamiento específico.

7. En el fundamento jurídico 6 de la Sentencia de 28 de febrero de 2019 el Tribunal Constitucional español establece el alcance de la jurisprudencia europea derivada de la sentencia del asunto Banco Primus, citando distintas resoluciones del TJUE y concluyendo que: 'De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente'.

8. Con este criterio avalado por el TJUE y el TCo, puede concluirse que el efecto de cosa juzgada formal sólo podrá apreciarse respecto de las cláusulas sobre las que se haya producido un expreso pronunciamiento judicial sobre el contenido material de las mismas, pero no respecto de aquellas cláusulas que no hubieran sido invocadas por los ejecutados y que el tribunal competente para la ejecución no hubiera examinado de oficio.

9. De los antecedentes de los que disponemos en el supuesto de autos, resulta claro que los Sres.

Damaso y Adelina no plantearon la nulidad de la cláusula de intereses moratorios en el proceso de ejecución.

Tampoco consta que el juzgado que tramitó la ejecución analizara de oficio la validez de dicha cláusula, sin que pueda considerarse que el auto acordando el despacho de ejecución suponga una declaración implícita que determine que todas las cláusulas de la escritura sean válidas y permitan el despacho de ejecución.

10. En el supuesto de autos, los Sres. Damaso y Adelina optaron por acudir a un juicio declarativo independiente para cuestionar la validez de la cláusula de intereses moratorios. La jurisprudencia citada interpretada rectamente determina que no pueda apreciarse efecto de cosa juzgada formal respecto de dicha cláusula, considero que tampoco debe apreciarse la excepción de litispendencia, lo que permitía que el tribunal que conociera del juicio declarativo pudiera pronunciarse sobre la misma.

11. Considero que hay argumentos sólidos para defender que el consumidor pueda acudir a un juicio declarativo independiente en vez de habilitar un trámite extraordinario de oposición en el juicio ejecutivo: 11.1. Porque el consumidor debe tener la opción de articular los medios de defensa frente a cláusulas abusivas en el procedimiento que considere oportuno, aunque esté abierto ya el procedimiento de ejecución.

Esa facultad de opción tiene sentido por cuanto la iniciativa del consumidor puede buscar un ámbito procesal más adecuado para la defensa de los intereses, no quedando constreñido a acudir a un procedimiento de ejecución en que ya le ha precluido el plazo formal para oponerse.

11.2. Porque agotado el plazo legalmente estipulado para que el consumidor pudiera plantear la oposición a la ejecución por la incidencia de una cláusula abusiva, la posibilidad de acudir a un trámite extraordinario de oposición al amparo de unas alegaciones complementarias, introduciendo hechos nuevos, o acudiendo a un incidente de nulidad de actuaciones debe considerarse un trámite absolutamente excepcional.

Así lo indica el artículo 228 de la LEC , al advertir que la nulidad de actuaciones sólo podrá plantearse cuando no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

En supuestos como el analizado no puede considerarse que la introducción de nuevas cláusulas que puedan declararse abusivas sea asimilable a una situación propia de la nulidad de actuaciones y la petición de un plazo adicional para plantear la nulidad de nuevas cláusulas en la ejecución sin previsión legal al respecto es absolutamente excepcional.

11.3. A la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional español, en la que un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones se considera noticia adecuada para que el tribunal que conoce de la ejecución haya de activar los mecanismos de control de oficio de cláusulas abusivas no revisadas, podría defenderse que los ejecutados pueden aportar a la ejecución en el momento que consideren oportuno - antes de concluir por completo el proceso de ejecución con el pago al ejecutante - los elementos de hecho o de derecho que permitieran al tribunal realizar ese control de oficio.

Pero esa solución, que podía tener sentido en el contexto concreto de ese recurso de amparo, pierde su sentido procesal y material cuando se pretende la generalización de la solución adoptada por el TCo en ese caso en concreto. No tiene ningún sentido que se deje sin efecto la iniciativa del deudor consumidor instando un juicio declarativo independiente y se deje a la suerte de una actuación de oficio del tribunal que no se activó en el momento del despacho de ejecución.

11.4. Finalmente, se debe advertir que en el supuesto de las presentes actuaciones no hay información suficiente que nos permita determinar con absoluta certeza que la ejecución despachada no hubiera concluido definitivamente; por tanto, remitir a los aquí demandantes a un trámite extraordinario para que el juez del proceso de ejecución revise las cláusulas por las que despachó ejecución atendiendo a nuevos hechos o circunstancias puede situar a los consumidores en una situación de incertidumbre que no atiende a los principios derivados de la jurisprudencia del TJUE y del TCo. Si los consumidores han instado el procedimiento declarativo, no es razonable apreciar la excepción de litispendencia.

12. En definitiva, considero que debió desestimarse el recurso de apelación, rechazando las excepciones cosa juzgada formal y litispendencia alegadas por BBVA.