Sentencia Civil Nº 147/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 290/2003 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

ROLLO N° 290/03

Ilmos.Sres.

Don Antonio Salas Carceller

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Don Jaime Giménez Llamas

Magistrados

SENTENCIA Nº 147

En la ciudad de Murcia, a once de mayo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, seguidos ante el mismo con el nº 210/01 -Rollo nº 290/03-,en los que figura como demandante doña María Rosa, representada en el Juzgado por la Procuradora Sra. García Sánchez y en esta alzada por el Sr. Hurtado López y defendida por el Letrado Sr. Ortiz de Urbina Pinto, y como demandado don Lorenzo, representado por el Procurador Sr. Gallego Iglesias y defendido por el Letrado Sr. Díez de Revenga Torres, versando sobre determinación de inventario previo a la liquidación de la sociedad de gananciales; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2003, dictada por el referido Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Antonio Salas Carceller, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La expresada resolución contiene el siguiente: "FALLO": «Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de María Rosa contra Lorenzo se declaran como activo de la sociedad de gananciales los siguientes bienes: finca registral nº NUM000, inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002; finca registral nº NUM003, inscrita al tomo NUM001, tomo NUM002; finca registral nº NUM004 inscrita al tomo NUM005, libro NUM006; finca registral nº NUM007, 41 enteros, 5.283 diez milésimas, inscrita al tomo 1.NUM008, libro NUM009; finca registral nº NUM010 inscrita al tomo NUM001, libro NUM002 todas ellas del Registro de la Propiedad de sotana; finca registral nº NUM011 inscrita al folio NUM012, libro NUM013 de la Sección 3ª del Registro de la Propiedad de Cartagena nº 1; finca registral nº NUM014 inscrita al tomo NUM015, libro NUM016 de Barreiros, folio 25 del Registro de la Propiedad de Ribadeo, y el vehículo Ford Fiesta matrícula RE-....-UB; todo ello sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento."

Segundo.-Contra la misma se preparó e interpuso por escrito, en tiempo y forma, por la parte actora recurso de apelación, con alegación de los motivos en que basaba la impugnación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, elevándose a continuación los autos a esta Audiencia Provincial donde se formó el correspondiente Rollo, en el que se practicó prueba documental interesada por la parte apelante, señalándose vista que se ha celebrado el pasado día 4 de mayo de 2004 a la que asistieron los Sres. Letrados de ambas partes que informaron en defensa de sus respectivas pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Tercero.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Seguido juicio verbal sobre determinación de inventario previo a la liquidación de la sociedad de gananciales que en su día formaron la actora doña María Rosa y el demandado don Lorenzo, por razón de la controversia surgida al efecto sobre los conceptos que han de integrar el mismo (artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se dictó por el Juzgado la sentencia hoy recurrida fijando el activo de dicha sociedad según el "fallo" anteriormente transcrito.

La referida sentencia ha sido apelada por la actora interesando que, además de los bienes inmuebles que se consideran integrantes de la referida sociedad de gananciales, sobre los que no existe controversia, se efectúen los siguientes pronunciamientos: a) Inclusión en el inventario de la oficina de farmacia y óptica, sita en la localidad de Totana, PLAZA000 n° NUM017, NUM018; b) Inclusión en el inventario de los equipos de óptica y laboratorio existentes en la referida oficina, valorados a fecha 29 de enero de 1996, sin perjuicio, en su caso, de la correspondiente actualización a la fecha real de liquidación de la sociedad de gananciales; c) Inclusión en el inventario del saldo del Plan de Pensiones de la Caja de Ahorros de Murcia, de las Acciones Repsol y Acciones Telefónica de España S.A. y de los saldos de todas las cuentas corrientes existentes a nombre de cualquiera de los cónyuges, valorados siempre a fecha de 29 de enero de 1996, sin perjuicio, en su caso, de la correspondiente actualización a la fecha real de la liquidación de la sociedad de gananciales; d) Exclusión del inventario del vehículo Ford Fiesta, matrícula RE-....-UB; y e) Imposición de costas del recurso al demandado en caso de que se opusiere al mismo.

Segundo.- La sentencia impugnada rechaza la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la oficina de farmacia y óptica por entender que se trata de un bien privativo del esposo al concurrir exclusivamente en él la condición y titulación propia de la profesión de farmacéutico y tratarse, en consecuencia, de un bien patrimonial inherente a la persona, cuyo carácter privativo dimana de lo dispuesto en el artículo 1.346-5° del Código Civil. Dicha solución, cuyo sustento fáctico y legal aparece ampliamente razonado en la sentencia que se apela (fundamento de derecho primero) no ha de ser acogida por este tribunal, ya que tiene declarado en su sentencia de 10 de mayo de 2001 que «esta Sala no comparte la opinión de que la actividad empresarial que implica la explotación de la farmacia tenga una naturaleza extramercantil, que no pueda considerarse ganancial, pues la jurisprudencia que al efecto invoca la parte hace tales pronunciamientos para justificar las limitaciones administrativas en cuanto a licencia de apertura e instalación de farmacias, por la trascendencia que tal actividad tiene en orden a los intereses sanitarios generales de los ciudadanos, pero no cabe duda de que en su desarrollo nos encontramos ante una actividad empresarial, que produce rentas y beneficios, y que el incremento del valor que obtenga durante la vigencia de la sociedad de gananciales tiene tal naturaleza conforme a lo establecido en los artículos 1360 y 1381 del Código Civil, y ha de incluirse en el inventario de bienes y derechos a liquidar entre los titulares de esa sociedad». Dicho carácter ganancial del incremento de valor referido a las oficinas de farmacia y óptica está también reconocido por la sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 y la muy reciente de 10 de enero de 2004, en referencia a supuestos en que la oficina tenía carácter privativo al haber sido constituida con anterioridad a la celebración del matrimonio; siendo lógico entender que la constitución después de celebrado el mismo implica el carácter ganancial de la farmacia como conjunto de elementos patrimoniales, pues así lo ha señalado la jurisprudencia, debiendo citarse al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1979, según la cual «las farmacias son locales de negocio, como así lo tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 24 enero 1953, 31 enero 1962 y 25 marzo 1964, al afirmar que en ellas se realiza, con establecimiento abierto, una actividad comercial, consistente en la preparación y venta de productos medicinales con el lógico deseo de obtener una ganancia, así como en adquirir en los centros productores toda clase de específicos y géneros farmacológicos para igualmente conseguir un lucro en la reventa de los mismos, función esta propia del C. Com. en cuanto va incluida en el concepto de actos mercantiles que define el art. 325 del mismo, sin que la circunstancias de estar limitado el ejercicio de esta actividad negocial a las personas que se hallen en posesión del correspondiente título haga perder el carácter de mercantil a la función que las mismas ejercen...», afirmación que queda reforzada por el hecho notorio de la venta en las oficinas de farmacia de distintas clases de productos no farmacológicos. De ello se desprende el carácter ganancial del bien patrimonial de que se trata como comprendido en el n° 4° del artículo 1.347 del Código Civil (empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes), ya que al haber sido establecida la oficina de farmacia vigente el matrimonio ha de entenderse que lo ha sido a costa del caudal común como se desprende de la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del mismo Código. Todo ello con independencia de que no deba entenderse que la farmacia en sí constituye un bien liquidable en el sentido de ser divisible entre los cónyuges, dada la exigencia de titulación específica para poder estar al frente de ella, como por otra parte entiende como norma general el legislador al referirse a establecimientos comerciales y locales en que se ejerce la profesión por cualquiera de los cónyuges atribuyendo al interesado preferencia para que se incluyan en su haber (artículo 1.406 del Código Civil). En cuanto a la óptica consta que se cesó en dicha actividad con anterioridad a la fecha a que ha de referirse la formación del inventario -29 de enero de 1996- por lo que ningún pronunciamiento corresponde acerca de ella.

Tercero.- Nada se ha acreditado sobre la subsistencia actual de equipo alguno de óptica y de laboratorio, y ni siquiera que tales equipos existieran en la referida fecha de 29 de enero de 1996 a que se refiere el inventario, pues el cese en el ejercicio de ambas actividades se produjo en el año 1993, sin que la existencia de tales bienes haya sido objeto de consideración en el acto del juicio, en el que nada se preguntó a los litigantes ni se aportó prueba testifical acerca de su existencia, por lo que no cabe su inclusión en el activo de la sociedad conyugal.

En cuanto al saldo de plan de pensiones de titularidad de los cónyuges en la Caja de Ahorros de Murcia, cuya existencia viene reconocida por el demandado al aportar la documentación oportuna con su escrito de 23 de mayo de 2002, es claro que si bien el derecho de pensión futura es de carácter privativo respecto del cónyuge titular, han de estimarse como integrantes del haber ganancial las aportaciones efectuadas al mismo constante matrimonio por cualquiera de los cónyuges mientras no se acredite que lo hicieron con dinero de su exclusiva pertenencia, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Igualmente han de considerarse como gananciales las acciones de Repsol y de Telefónica de España S.A. cuya documentación también aportó el demandado con su referido escrito (folio 101) en cuanto fueron adquiridas durante la vigencia del matrimonio sin que conste que se hiciera con capital privativo de cualquiera de los esposos.

Por lo que se refiere a cuentas corrientes bancarias se ha acreditado mediante extracto de cuentas requerido y aportado por Cajamurcia en esta alzada que, a fecha 29 de enero de 1996, existían dos cuentas a nombre del demandado: la NUM019, con un saldo de 124.500 pesetas, y la NUM020 con un saldo de 8.224.871 pesetas, saldos que han de estimarse de carácter ganancial y por ello procede su inclusión en el activo.

Cuarto.- La inclusión como propio de la sociedad de gananciales del vehículo Ford Fiesta, matrícula RE-....-UB, resulta correcta en tanto que dicho vehículo aparece registrado en la Jefatura Provincial de Tráfico de Murcia a nombre de la demandante con fecha 14 de marzo de 1990 (folio 174), sin que conste su enajenación posterior, y si ha venido siendo utilizado por el hijo del matrimonio Gaspar, que aparece como tomador del seguro contratado, también es cierto que el mismo suscribió un documento de fecha 2 de julio de 2002 (folio 173), aportado al proceso por la propia parte demandante, ahora recurrente, en el que reconoce haber hecho uso del vehículo desde 1997 y manifiesta haberlo devuelto en la fecha referida, lo que sin duda motivó que la propia parte demandante, a través de su Letrado, viniera a reconocer en el acto del juicio el carácter ganancial de dicho bien que ahora se niega en el recurso.

Cuarto.- Procede por ello la estimación parcial del presente recurso sin especial declaración sobre costas de esta alzada (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Rosa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Totana en juicio verbal nº 210/01, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 7 de febrero de 2003, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma a efectos de incluir en el activo de la sociedad de gananciales la oficina de farmacia de la que aparece como titular el esposo sita en Totana, PLAZA000 n° NUM017, NUM018, las aportaciones a los planes de pensiones existentes en Cajamurcia y pertenecientes a los cónyuges a fecha 29 de enero de 1996, las acciones de Repsol y Telefónica de España S.A., cuya valoración se efectuará a fecha actual y los saldos de cuentas bancarias referidas a la fecha de 29 de enero de 1996, que suman la cantidad total de 50.180,73 euros (8.349.371 pesetas) confirmándola en cuanto al resto de pronunciamientos que contiene, sin especial declaración sobre costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala y contra la que cabe recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ha de prepararse ante esta misma Audiencia dentro de los cinco días siguientes a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.