Sentencia Civil Nº 147/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 867/2004 de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Duodécima

ROLLO Nº 867/2004 - B

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 156/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 147/05

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

D. ANA JESUS FERNANDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770-773 Lec , número 156/2004 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona , a instancia de D/Dª. Angelina , contra D/Dª. Luis Antonio y con intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de mayo de 2004 , por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. VICTOR DE DANIEL I CARRASCO-ARAGAY, en nombre y representación de Dª Angelina contra D. Luis Antonio representado por la Procuradora Dª Mª FRANCESCA BORDELL SARRO, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis s familiar, debo establecer las siguientes: 1.- Atribuyo la guarda y custodio de los hijos menores Daniel y angel a la esposa manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2.- El régimen de comunicación paterno-filial con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos cónyuges puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 20,15 horas del viernes o víspera del festivo, hasta las 20 del domingo o festivo), debiendo ser recogidos y acompañados los hijos, del y hasta el domicilio conyugal; b) En periodos vacacionales, la mitad de Navidad y la Semana Santa y un mes en verano, correspondiendo al padre las primeras mitades y escoger el mes veraniego en los años pares y la madre en los impares, todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos. 3.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la esposa y a los hijos que con la misma conviven. 4.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los cónyuges y al tener la esposa encomendada la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 450 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro cónyuge designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. 5.- Se constituye pensión por desequilibrio económico a favor de la esposa, en la cuantía de 150 euros, que deberá ser pagada por el otro cónyuge y que deberá ser actualizada cada primero de año por el obligado al pago, de acuerdo con el IPC del ejercicio anterior. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2005 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en los autos nº 156/04 sobre separación seguidos a instancia de Doña Angelina contra Don Luis Antonio , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero, interpone recurso de apelación Don Luis Antonio en solicitud de que "se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de instancia en el sentido expuesto en el escrito de contestación a la demanda", que ha de entenderse lo relativo a la pensión de alimentos y pensión compensatoria pues éstos son los únicos pronunciamientos de la Sentencia recurrida contra los que, del contenido del escrito interponiendo recurso de reposición, se infiere que recurre, con lo que carece de sentido lógico la remisión general a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda, y postulando en dicho escrito de contestación a la demanda, en lo relativo a pensión alimenticia y pensión compensatoria, "disponer que se abone en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 270,45 euros, a ingresar los cinco primeros días de mes en la cuenta bancaria que se designe" y "establecer una pensión compensatoria a favor de Doña Angelina a cargo de mi mandante en la cantidad de 30 euros mensuales durante 6 meses, debido a la edad de la esposa, y las posibilidades que tiene de encontrar trabajo", se oponen al recurso de apelación tanto Doña Angelina como el Ministerio Fiscal solicitando que se confirme la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Respecto a la pretensión articulada por el recurrente de que, en contra de la cantidad de 450 euros fijada en concepto de pensión de alimentos para los hijos en la Sentencia recurrida, se fije en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 270,45 euros mensuales, ha de tenerse en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 20012562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", por lo que, constituyendo la potestad una función inexcusable ( artículo 133.1 Código de Familia ) y siendo inherente a la patria potestad el deber de alimentar a los hijos conforme a lo previsto en el artículo 143 del Código de Familia , teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Familia conforme al cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación", al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el recurrente tiene un trabajo fijo y que percibe un salario bruto mensual de 1.573,40 euros según certificación de la empresa B:SM (Barcelona de Serveis Municipals) acompañada como documento nº 1 con la contestación a la demanda, habiendo manifestado en la prueba de interrogatorio de parte practicada en el acto de la vista que tiene quince pagas íntegras y una variable (siendo la variable la del mes de septiembre) y, por su parte, la ahora recurrida, no tiene trabajo y cuenta como únicos ingresos los 481,78 euros que percibe como beneficiaria del Programa Interdepartamental de la Renta Mínima de Inserción (PIRMI) según consta en la certificación emitida por Fundació Escó acompañado como documento nº 6 con la demanda, en cuya certificación se hace constar que una vez haya una sentencia que regule la pensión de alimentos de los hijos, y esta se cumpla, los complementos se suspenderán de la prestación, con lo que la cuantía quedará reducida a 317,41 euros, y constando en las actuaciones que paga por el arrendamiento de la vivienda que ocupa junto con los hijos de los litigantes la cantidad de 368,81 euros mes (documentos nº 8 a 11 acompañados con la demanda), habiendo fijado dicha Sentencia la cantidad de 450 euros mensuales para los hijos de los litigantes, nacidos Ángel el 18 de abril de 1993 y Daniel el 20 de noviembre de 2002, ha de concluirse, atendidas las posibilidades económicas del alimentante recurrente y los escasos ingresos de la madre con los que incluso se ve imposibilitada de atender los antedichos gastos que de ordinario suelen presentarse respecto a las necesidades de los hijos, que la cantidad que en concepto de alimentos para los hijos ha fijado la Sentencia recurrida debe considerarse proporcionada a los medios de quien los da y a las necesidades de quien tiene derecho a ellos, por lo que, en este punto, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que hace a la pensión compensatoria que el recurrente postula que se fije en la cantidad de 30 euros mensuales durante seis meses, habiendo sido fijada en la Sentencia recurrida en 150 euros mensuales, ha de señalarse que el legislador prevé la pensión compensatoria precisamente para evitar el empobrecimiento de uno de los cónyuges y el enriquecimiento del otro, el obligado a pagarla, intentando paliar la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, la pensión compensatoria como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, y así ha dicho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida (sentencia de 6 de febrero de 1998 ): "es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal". Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,.,,, mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", y, teniendo en cuenta la diferencia entre las cantidades que uno por retribución salarial y otra por ayuda perciben los litigantes como queda dicho en el precedente fundamento de derecho, lo que evidencia una desigualdad económica entre los mismos y, de suyo, un empeoramiento de la posición económica de la esposa respecto a la que gozaba durante la vigencia del matrimonio en que podía disponer para atender las necesidades propias y de la familia de los ingresos del entonces esposo, pues manifestó que estuvo tres años trabajando en una empresa de limpieza y dejó de trabajar cuando quedó embarazada, atendida la finalidad correctora dicha que se persigue con la pensión compensatoria es claro que la misma no se conseguiría con los 30 euros mensuales que pretende el recurrente que se fijen por tal concepto, por lo que, no pudiendo considerarse que la fijada en la Sentencia recurrida exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que puede mantener el cónyuge obligado a su pago, teniendo en cuenta, además, que el Código de Familia no contempla un límite temporal a la pensión compensatoria, que también postula el recurrente, sino que lo que el artículo 84 de dicho texto legal prevé es su disminución si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quien la paga pasa a peor fortuna o, en su caso, la extinción de la misma si se da una de las causas que para ello prevé el artículo 86 del mismo texto legal , procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal , procede imponer las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Luis Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en los autos nº 156/04 sobre separación seguidos a instancia de Doña Angelina contra Don Luis Antonio , confirmamos dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.