Sentencia Civil Nº 147/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 672/2005 de 11 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000672 /2005

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 147/06

En PALMA DE MALLORCA, a once de abril de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de GUARDIA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 918/04, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE PALMA , a los que ha correspondido el rollo nº 672/05, en los que aparece como parte DEMANDADO-APELANTE D. Hugo, representado por el Procurador Sr. CABOT LLAMBIAS, y como DEMANDANTE-APELADO Dª Diana, representado por el Procurador Sr. DELGADO TRUYOLS asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Sra. Mateu Oliver y Sra. Carrasco Martí. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia en fecha 19/09/05 cuyo fallo literalmente dice: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Javier Delgado Truyols en nombre y representación de Dª Diana frente a D. Hugo; debo acordar y acuerdo las siguientes medidas reguladoras de sus relaciones paterno-filiales con la hija común no matrimonial, Tamara, en los siguientes términos:

1º) Que se atribuye a Dña. Diana la guarda y custodia de su hija. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) Que el demandado debe satisfacer en concepto de alimentos de su hija, Tamara, la cantidad de 250 euros mensuales, con efectos desde la presente demanda y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto. Cantidad, que se incrementará anualmente conforme al aumento experimentado por el Indice de Precios al consumo según se certifique por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

3º) Régimen de visitas: será el que determinen en común ambos progenitores oída la menor y procurando siempre lo más beneficioso para ella. En defecto de acuerdo, el Sr. Hugo tendrá consigo a su hija durante una semana en verano, siempre que coincidan las vacaciones de ella con la del padre. Asimismo la tendrá consigo siempre que se desplace a Mallorca, con tal que avise a la Sra. Diana con la antelación mínima de una semana y no perjudique el ritmo de estudios de su hija. Los gastos de viaje de ésta sesrán sufragados por el Sr. Hugo.

4º) Que el Sr. Hugo abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se puedan producir respecto de la menor en la forma siguiente:

a) Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, sin necesidad de celebración de vista quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Diana frente a D. Hugo acordando las siguientes medidas reguladoras de sus relaciones paterno-filiales con la hija común no matrimonial, Tamara, en los siguientes términos:

1º) Que se atribuye a Dña. Diana la guarda y custodia de su hija. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) Que el demandado debe satisfacer en concepto de alimentos de su hija, Tamara, la cantidad de 250 euros mensuales, con efectos desde la presente demanda y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto. Cantidad, que se incrementará anualmente conforme al aumento experimentado por el Indice de Precios al consumo según se certifique por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

3º) Régimen de visitas: será el que determinen en común ambos progenitores oída la menor y procurando siempre lo más beneficioso para ella. En defecto de acuerdo, el Sr. Hugo tendrá consigo a su hija durante una semana en verano, siempre que coincidan las vacaciones de ella con la del padre. Asimismo la tendrá consigo siempre que se desplace a Mallorca, con tal que avise a la Sra. Diana con la antelación mínima de una semana y no perjudique el ritmo de estudios de su hija. Los gastos de viaje de ésta sesrán sufragados por el Sr. Hugo.

4º) Que el Sr. Hugo abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se puedan producir respecto de la menor en la forma siguiente:

a) Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación el demandado D. Hugo interesando su revocación y que se declare la nulidad de actuaciones desde el momento del emplazamiento del demandado ordenando retrotraer las actuaciones a dicho momento para la continuación del juicio.

Subsidiariamente interesa la práctica de prueba propuesta y la adopción de las siguientes medidas:

1.- Que se atribuya a Dª Diana la guarda y custodia de su hija, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Que el demandado debe satisfacer en concepto de alimentos para su hija Tamara, la cantidad de 120€ mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto. Cantidad que se ajustará anualmente conforme al índice de precios al consumo según publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

3.- Régimen de visitas: el que determinen en común ambos progenitores oída la menor y procurando siempre los más beneficioso para ella. En defecto de acuerdo, el Sr. Hugo tendrá a su hija consigo durante una semana en verano, siempre que coincidan las vacaciones de ella con las del padre. Asimismo, la tendrá consigo siempre que se desplace a Mallorca, con tal que avise a la Sra. Diana con la antelación mínima de una semana y no perjudique el ritmo de estudios de su hija. Los gastos de desplazamiento de la menor para las visitas a su padre serán sufragados por éste.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos, el demandado fue emplazado para contestar la demanda sobre guarda, custodia y alimentos del hijo menor en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002, Barcelona, los días 13, 15, 17 y 19 septiembre 2004, domicilio donde realmente residía, pues, según diligencia de 13/09/04, su nombre consta en el buzón, y en dicho domicilio se le notificó la sentencia objeto de recurso.

En las diligencias de 13 y 15 de septiembre se le dejó nota advirtiéndole de que se volvería a pasar los días 15 y 17 respectivamente entre las 10 y 14 horas para entregarle la documentación judicial, previniéndole expresamente de que si no podía estar tendría dicha documentación en el Servicio de Actos de Comunicación Civil del Juzgado decano de Barcelona.

No resultando positivo el emplazamiento, se intentó nuevamente en el lugar que dicho demandado había indicado, en la pieza de medidas provisionales como de trabajo, resultando desconocido.

Se intentó averiguar nuevo domicilio a través de la Policía Nacional, Comandancia Policía de Distrito IV Nou Barris Sant Andreu, resultando negativa, procediéndose al emplazamiento edictal.

Según consta en autos (f. 99), mediante diligencia de constancia de llamada telefónica de 5 septiembre 2005 el demandado, hoy recurrente, D. Hugo nos comunica que no asistiría a la vista señalada porque se halla en Barcelona y que a él nunca le llegó ninguna documentación, que su domicilio es en Barcelona c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 que es el que consta en autos y nº de teléfono NUM003.

La vista tuvo lugar el día 7 septiembre 2005 sin asistencia del demandado.

TERCERO.- Pretendiéndose la nulidad de actuaciones art. 238 y ss LOPJ y 225 a 231 LEC , como objeto principal del recurso conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad de importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido y la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, declarando que no puede alegar válidamente indefensión quien ha mantenido una postura procesal errática o abusiva y que para que la queja por irregularidades procesales adquiera trascendencia en sede constitucional, es preciso que ésta tenga una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte y, además, que no sea debida a su propia pasividad o falta de diligencia (STC 217/98, 26/2000 , ATC 27/11/00 , entre otras muchas). También ha declarado con reiteración el TC que sólo existe indefensión con relevancia constitucional en aquellos casos en que la parte afectada ha sido dejada en situación material de indefensión y sin que dicha situación sea consecuencia de una actitud propia, negligente o carente de la debida diligencia (ATC 2/10/00 ).

Entendiendo también el Tribunal Constitucional que no se ha producido indefensión cuando la parte haya tenido conocimiento extraprocesal del juicio con posibilidad por tanto de haberse personado en el mismo ( STC 65/1994 de 28 Feb .).

En el caso de autos, el demandado tuvo perfecto conocimiento del juicio, como resulta de los hechos precedentemente relatados, y voluntariamente dejó de comparecer el día y hora señalada para su celebración, no reaccionando hasta conocer el contenido de la resolución.

Por ello entendemos que no concurre indefensión generadora de nulidad .

Es más, el hoy recurrente debió hacer valer en su caso la nulidad con anterioridad al dictado de la sentencia y la celebración del juicio, si entendía, como parece que existía un defecto de emplazamiento, cosa que no hizo, en lugar de limitarse a comunicar al Juzgado que no acudiría al juicio.

CUARTO.- Descartada la nulidad de actuaciones postulada, la consecuencia lógica es que la única prueba obrante en autos es la practicada en primera instancia, tanto en los autos como en pieza de medidas provisionales, al no concurrir causa legal para su práctica en esta alzada de conformidad con el art. 460.3 LEC .

De la súplica del recurso se desprende que, la discrepancia con la sentencia se centra en las medidas de carácter económico. Así propone que la cuantía de los alimentos para la hija menor se reduzca a 120€ y no hace ninguna petición expresa respecto a los gastos extraordinarios.

Partiendo pues de los datos obrantes en autos y por ende los ingresos que la sentencia considera que perciben ambos progenitores, teniendo en cuenta que los dos tienen nuevas relaciones sentimentales y un nuevo hijo cada uno, atendiendo al principio de proporcionalidad de los alimentos que consagra el art. 146 del Cc , entendemos que debe rebajarse la cuantía establecida en la sentencia, si bien no en la medida pretendida por el recurrente, para dejarla en 200€ al mes. Estos es en la misma suma que acordó en el auto de medidas provisionales previas, pues las circunstancias económicas del progenitor no custodio, conforme a lo actuado en primera instancia no experimenta aumento ni tampoco, las necesidades de la menor.

Es por ello que procede estimar en parte el recurso y mantener el pronunciamiento relativo al reparto de gastos extraordinarios respecto al que ningún ataque se realiza en el cuerpo del recurso, siendo dicho pronunciamiento el normal acordado en supuestos idénticos.

SEXTO.- Al revocarse en parte la sentencia y estimarse en parte el recurso, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cabot Llambias en nombre y representación de D. Hugo contra la sentencia de 19/09/05 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en autos sobre guardia, custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 918/04 y, en consecuencia:

1.- Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2.- Fijamos en 200€ mensuales con las demás precisiones de la sentencia, la cantidad que en concepto de alimentos para la hija Tamara deberá abonar el demandado D. Hugo.

3.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

4.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.