Sentencia Civil Nº 147/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 922/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 922/2006 -B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 516/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 147/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Especial contencioso divorcio nº 516/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar, a instancia de Dª Marí Luz , representada por la Procuradora Sra. Socias Baeza y defendida por el Letrado D. Jose Gil Alvarez Fernández contra D. Gabriel representado por el Procurador D. Antoni Prat Soler y defendido por el letrado D. Ramon Verdaguer i Pous; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por Doña Marí Luz contra Don Gabriel , DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 30 de Abril de 2001 en el Centro Penitenciario Quatre Camins de la Roca del Vallés (Barcelona) y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

Cesa la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin posibilidad tampoco de que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial (artículo 84 del C.C .).

En relación a la patria potestad sobre la hija común del matrimonio, Estela , se atribuye el EJERCICIO EXCLUSIVO de la misma a la madre, la actora Sra. Marí Luz , quien ejercerá dicha potestad de acuerdo con lo prevenido en los artículos del 154 y siguientes del C.C . y en los artículos 132 y siguientes del CF .

La guarda y custodia de la hija común del matrimonio se atribuye asimismo a la madre, la cual como decimos ostentará el ejercicio exclusivo de la patria potestad, quedando SUSPENDIDO por el momento el derecho del padre de visitar a su hija y no fijándose en consecuencia régimen alguno de comunicaciones y visitas en su favor de acuerdo con lo indicado en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución y sin perjuicio de que dicha previsión pueda modificarse en un futuro a la vista de la concurrencia de nuevas circunstancias que así lo aconsejen. Por otro lado y ello no obstante, los cónyuges podrán de común acuerdo convenir el régimen de visitas para el padre que consideren más apropiado para la hija en cada momento y siempre atendiendo en lo más posible a sus propios intereses, deseos y actividades, debiendo además oficiarse al Servicio de Mediación y Asesoramiento Técnico de la Generalitat de Catalunya para la emisión de informes semestrales acerca de el cumplimiento y de la conveniencia de lo ahora expuesto.

El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija en la suma de SESENTA (60.-) EUROS MENSUALES, que se abonará los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre a tales efectos.

Esta suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil siete, sin perjuicio de las actualizaciones que respecto de dicha suma hubieran habido ya de verificarse de conformidad con lo fallado en la Sentencia dictada por este Juzgado del día 4 de Mayo de 2004 , sobre el procedimiento de Separación matrimonial contenciosa número 147/2003 seguido por las partes, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Indice de Precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y en cuanto al régimen económico matrimonial de las partes, de conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución, no procede realizar pronunciamiento alguno.

ESTIMAR íntegramente la demanda reconvencional formulada también en este pleito por Don Gabriel contra Doña Marí Luz , con los pronunciamientos siguientes:

Se establece a favor de la abuela materna de la menor Estela , la Sra. Rosario , un régimen de comunicaciones y visitas consistente en que pueda la Sra. Rosario estar en compañía de su nieta el primer y tercer sábado de cada mes, desde las -10- horas hasta las -19- horas, y debiendo la Sra. Rosario recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno (Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución), siempre en defecto de acuerdo distinto existente entre la Sra. Marí Luz y la Sra. Rosario por encima de tales previsiones temporales y circunstanciales.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales derivadas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opusieron mediante sus escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIUNO DE FEBRERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON .

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- En el presente proceso contencioso de divorcio constan acreditadas, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en el primer orden jurisdiccional, un cúmulo de circunstancias distintas a las que concurrian al tiempo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del anterior proceso de separación.

En sentencia de apelación de la recaída en el proceso de separación, éste mismo Tribunal de la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo en cuenta el informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, y el hecho que desde mayo de 2004 el esposo se encontraba en régimen penitenciario de tercer grado, con la consecuencia de la concesión de permisos penitenciarios de un viernes, sabado y domingo, cada quince dias, apreció la inconcurrencia de causa objetiva para impedir el ejercicio conjunto de la patria potestad, junto con la esposa, en relación con la hija del matrimonio Estela , nacida el 5 de Junio de 1998.

Por tales antecedentes fácticos, y por la conveniencia, señalada en el informe psicológico obrante en las actuaciones en el que se valoraba positivamente la relación paterno-filial, mediante el establecimiento de un régimen de visitas, se acordó en la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial, el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la hija común Estela , y el establecimiento de un régimen de comunicación, visitas y compañía, para regular las relaciones de la menor con su padre, consistentes en un sabado cada quince dias, en el punto de Trobada de Barcelona, con seguimiento por parte del Equipo Psicosocial, que debería emitir un informe semestral sobre la evolución del régimen de visitas, pudiendo el Juzgador de la primera instancia, por solicitud de parte, e incluso de oficio, y siempre en beneficio de la menor, adoptar las medidas oportunas sobre el mantenimiento, reducción, o suspensión de la comunicación del padre con su hija.

SEGUNDO.- En la actualidad, en la presente causa de divorcio es de observar, que en la practica no se ha desarrollado el régimen de comunicación, visitas y compañia, estableciendo por éste Tribunal en la sentencia dictada en el rollo de apelación de la recaída en la causa de separación.

En fecha 2 de Febrero de 2006 se ha emitido informe sobre la situación personal y procesal del demandado D. Gabriel , por parte del Centre Penitenciario Quatre Camins de la Secretaria de Servicios Penitenciarios del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya. Tras el inicio de determinadas salidas del Centro Penitenciario, por parte del demandado, sin observarse incidencias dignas de mención, durante el año 2005 y 2006, como consecuencia de haber pasado al tercer grado penitenciario, fue objeto de regresión al segundo grado penitenciario, ante la apreciación de dependencia a drogas y sustancias estupefacientes, dando positivo de cocaína y por consumo de benzodiapezines. La regresión al segundo grado penitenciario fué motivada por la conducta reiterada e incompatible, desde un punto médico, del demandado, que no justificaba la confianza que el tercer grado supone, y fue adoptada como medida de parar el proceso de consumo actual de sustancias tóxicas, para asi disminuir los riesgos que ello supone.

Las circunstancias, ahora concurrentes en el proceso de divorcio, aconsejan que el ejercicio de la patria potestad de la hija común, sea desarrollado en forma exclusiva por la madre, tal como se ha acordado en la sentencia de divorcio, objeto de la presente apelación, ante la ausencia e imposibilidad del progenitor privado de libertad, y en base a las prescripciones del artículo 156.4 del Código Civil y 137.3 del Código de Familia de Catalunya.

Tambien procede, en interés de la menor, que escasamente se ha relacionado con su padre, la suspensión del régimen de visitas, establecido por éste Tribunal en la causa de separación matrimonial, ante la inviabilidad de su llevarse a cabo, por cambio de las circunstancias concurrentes, ya referenciadas, siendo inadecuado, por la edad de la niña y escasa relación afectiva de la misma con su padre, que acuda al Centro Penitenciario al objeto de facilitar la comunicación paterno-filial, al no ser lugar adecuado para el desarrollo de la relación entre ambos.

Todo ello sin perjuicio de que por cambio de las circunstancias ahora concurrentes, pueda instarse por el progenitor la modificación de las medidas adoptadas en la causa de divorcio, sobre el ejercicio exclusivo de las funciones de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas.

TERCERO.- La pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada, en favor de la hija del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio, cifrada en la suma de sesenta euros mensuales ha de ser plenamente confirmada, sin que proceda la suspensión de su devengo postulado por el demandado.

La prestación alimenticia asi establecida responde al criterio de la necesidad imperativa, dado el carácter legal e ineludible de la obligación de tal naturaleza, de establecer en los supuestos incluso de dificultades económicas del obligado, por situaciones de desempleo o por privación de libertad ante reclusión penitenciaria, una cuantia que sirva para subsanar las necesidades vitales mínimas de los alimentistas.

El demandado desarrolla actividades laborales en el Centro Penitenciario, que supone una remuneración, además de deber responder de la deuda alimenticia con sus bienes presentes y futuros, en base a la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil , de tal manera que la sentencia de divorcio, que establece tal mínimo vital alimenticio puede servir de base, como titulo judicial, para el despacho del proceso de ejecución, en los supuestos de mejor fortuna del alimentante.

Es de reseñar, además, que la cuantia de la prestación, podrá ser aumentada, en un futuro, a instancia de parte, en el supuesto de acceso a mejor fortuna económica del obligado a la misma.

CUARTO.- La pretensión formulada por via reconvencional por la parte demandada, relativa al establecimiento de un régimen de visitas de la menor con su abuela paterna, aceptada en la sentencia de primera instancia, ha de ser desestimada en la presente alzada procedimental.

La abuela paterna no es parte en el presente proceso matrimonial, por lo que, en base a las prescripciones de la Ley 42/2003, de 21 de Noviembre, de Modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de relaciones familiares de los nietos con sus abuelos, la petición del establecimiento del régimen de visitas entre nietos y abuelos, ha de suscitarse en el pertinente juicio verbal, por quien desee intentar tal derecho, tal como previene el apartado 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al añadir el ordinal 12º la Ley 42/2003, de 21 de noviembre , en el que se explicita, que las demandas que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil , se sustanciaran por el cauce del juicio verbal, con las peculiaridades dispuestas en el Capitulo I del Título I del Libro IV de la L.E.C.

En su consecuencia resulta inadecuada la via seguida en el presente proceso de divorcio, para solicitar la comunicación de la nieta con su abuela, la cual dejamos sin efecto, sin perjuicio de que pueda ésta deducir su pretensión por el cauce procesal señalado.

En este sentido procede tutelar la pretensión impugnatoria de la accionante, sobre tal pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación de la parte accionante, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por su recurso, examinando y observando como ha sido el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al recurso de apelación del demandado, la concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de sus pretensiones impugnatorias , solventadas en la presente alzada procedimental, determina no efectuar tampoco especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso, tras ser observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello no obstante la desestimación del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña AMANDA PONS BIALOWAS, en nombre y representación de Doña Marí Luz , y con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuestos por el Procurador D. ANTONI PRAT SOLER, en nombre y representación de D. Gabriel , ambos contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar, en fecha 1 de Abril de 2006, en proceso contencioso de divorcio, número 516/2004, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de dejar sin efecto el régimen de comunicación de la nieta con su abuela paterna, el cual habrá de deducirse en el pertinente proceso declarativo verbal por la parte interesada.

En lo demás CONFIRMAMOS la sentencia apelada, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.