Sentencia Civil Nº 147/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 921/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 921/2007-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 686/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 147/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 686/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gavà, a instancia de D. Roberto representado por la Procuradora Doña Sonia Casamitjana Vázquez y dirigido por la Letrada Doña Silvana Otin Ölkers, contra Dª. Olga representada por el Procurador Don Fernando Bertrán Santamaría y dirigida por el Letrado Don Francisco Herrada López; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Septiembre de 2.006 (Auto de aclaración de fecha 24 de Enero de 2.007), por la Sra. Juez sustituta del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal (que se adhirió al recurso) en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda y demanda reconvencional presentadas por la procuradora Sonia Casamitjana Vázquez en nombre y representación de Roberto y por el procurador Jordi Martínez del Toro en nombre y representación de Olga , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por aquéllos en Gavà el 20 de junio de 1998, con todos los efectos inherentes a tal declaración y declaro como medidas definitivas derivadas del presente procedimiento de divorcio las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores Iván, nacido el 27/05/00 y Xènia, nacida el 3/11/02, a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Av. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM001 de Gavà (Barcelona) a la madre y los hijos menores.

Se determina un régimen de visitas a favor del padre como progenitor no custodio consistente en:

a) jueves alternos, por cuanto ese es el día que el padre libra de servicio y debiendo adaptarse a esta circunstancia las actividades extraescolares de los menores, recogiéndolos en el centro escolar a la hora habitual de salida y devolviéndolos al domicilio materno a las 20'00 horas;

b) fines de semana alternos, desde el viernes a las 19'00 de la tarde hasta el domingo a las 20'00 horas, siendo entregados y recogidos los menores en el domicilio de la madre y debiendo hacer coincidir la alternancia con la de los turnos de trabajo de la madre de forma que el fin de semana que a la madre corresponda trabajar el sábado, los niños permanecerán con el padre;

c) la mitad de las vacaciones escolares de semana santa y navidad, correspondiendo elegir periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares, y las de verano, desde el fin del curso escolar hasta el 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar, correspondiendo elegir el periodo a la madre los años pares y al padre los años impares.

Los niños podrán ser recogidos y entregados por un familiar del padre cuando éste así lo autorice.

Mientras estén con un progenitor, los niños podrán comunicar libremente con el otro y ambos deberán saber continuamente dónde se encuentran sus hijos y disponer de, al menos, un teléfono de contacto que deberá ser debidamente atendido.

Se establece como pensión alimenticia a favor de los hijos menores una cantidad mensual de 400 euros, que el padre ingresará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de acuerdo con el IPC.

Como contribución a las cargas familiares, el padre demandado abonará mensualmente la suma que corresponda a la mitad de la cuota de los créditos hipotecarios y personal contraídos por ambos.

Se acuerda la división de la plaza de parking sita en C/ Montflorit s/n de Gavà, de propiedad de ambos cónyuges en la forma que se determine en ejecución de sentencia y debiendo entre tanto asumir ambas partes por mitad el pago del préstamo hipotecario que la grava y, realizada la venta o adjudicación, cancelar aquél con el importe obtenido por mitades.

No ha lugar a la declaración de división del domicilio conyugal en esta resolución sin perjuicio del ejercicio de la acción por cualquiera de los comuneros en los términos legalmente previsto.

No se hace expresa condena en costas.

Firme esta sentencia comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los solicitantes, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 24 de Enero de 2.007 es del tenor literal siguiente: "Se acuerda subsanar el defecto apreciado en la sentencia de fecha 25 septiembre de 2006 en el sentido indicado en el fundamento jurídico único de la presente resolución de forma que el párrafo referente a pensión de alimentos tendrá el siguiente contenido:

"Se establece como pensión alimenticia a favor de los hijos menores una cantidad mensual de 500 euros, que el padre ingresará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de acuerdo al IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por la madre y, previa acreditación de los importes, el padre asumirá el 50 por ciento del importe abonado".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA (adhiriéndose al mismo El Ministerio Fiscal) mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia de divorcio del primer orden jurisdiccional que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por el accionante DON Roberto .

En la formulación escrita de su recurso solicita que la pensión de alimentos de los dos hijos del matrimonio, IVÁN y XENIA, sea establecida en la cuantía paccionada en el Convenio regulador de la separación matrimonial, con más los incrementos derivados de las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña desde la sentencia que aprobó tal Convenio, de fecha 1 de Octubre de 2004 .

Además postula la inclusión en la parte dispositiva de la sentencia de divorcio el concepto de gastos extraordinarios a satisfacer en un cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores, previa acreditación de su importe, entendiéndose por los mismos los de ortodoncia, odontólogos, gafas y lentillas, prótesis, operaciones, largas enfermedades, asistencias especiales, etc., que no sean cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico al efecto.

SEGUNDO.- En fecha muy poco anterior a la presentación de la demanda de divorcio, se dictó sentencia de separación matrimonial en proceso consensuado, el 1 de Octubre de 2.004 , por la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En tal Convenio regulador se dispuso, por libre voluntad de las partes, entre otras estipulaciones, la constitución de una pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, IVÁN y XENIA, del orden de 300'50 euros mensuales a cargo del progenitor no custodio, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

Además se convino la satisfacción por mitad, por parte de ambos padres, de los gastos extraordinarios de ortodoncia, prótesis, gafas, plantillas, colonias escolares, libros, material escolar, y cualquier otro derivado de salud no cubierto por la Seguridad Social o por seguros médicos que pudieran tener los menores.

Finalmente se pactó que la madre de los menores solicitaría en cada curso escolar las becas de estudios de los mismos, y en el supuesto de que fueran concedidas, el progenitor no deberá atender la mitad de los gastos de matrícula y de libros de los hijos comunes, y tan solo en el supuesto de que no cubran la totalidad de tales gastos se abonaría la mitad de los mismos.

En el presente proceso de divorcio, iniciado tan solo un año después del dictado de la sentencia de la separación, que aprobó el Convenio regulador referenciado, no se ha constatado una alteración sustancial de la capacidad económica de ambos progenitores, ni un incremento de las necesidades alimenticias de los menores, por lo que procede mantener, tal como insta la parte recurrente y el Ministerio Fiscal, la cuantía de la pensión de alimentos del Convenio regulador de la separación, con los incrementos derivados de las variaciones del índice de precios al consumo.

Si bien ello se declara así, también se ha de hacer constar que el progenitor no custodio también deberá atender la mitad de los gastos de libros y matrícula de los menores, salvo que sean cubiertos por las becas que puedan concederse a los menores, y en el supuesto de que estas no cubran la totalidad de los dispendios, la diferencia resultante será satisfecha por mitad por el progenitor.

Tal obligación fue así asumida por el padre de los menores en el Convenio regulador de la separación, no concurriendo causa objetiva para modificar lo libremente querido y estipulado por los cónyuges.

Las colonias de los hijos del matrimonio también serán satisfechas por mitad entre ambos padres, por ser esta su voluntad manifiesta en el Convenio regulador de la separación.

Por último, y en cuanto a los gastos extraordinarios de ortodoncia, odontología, gafas y lentillas, prótesis, operaciones, largas enfermedades, asistencias especiales, etc., que no sean cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, que afecten a los menores, también serán atendidos por ambos padres por mitad, previa acreditación de su importe, tal como se contenía en el Convenio regulador de la separación, y no ha sido debatido en el presente proceso de divorcio.

TERCERO.- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación, examinado y observado como ha sido el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Sonia Casamitjana Vázquez, en nombre y representación de DON Roberto , y la impugnación del Ministerio Fiscal, también parcialmente, contra la sentencia dictada en fecha 25 de Septiembre de 2.006 , aclarada por Auto de 24 de Enero de 2.007, en proceso de divorcio, número 686/2005 , debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de la primera instancia, en el sentido de mantener la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, establecida en el Convenio regulador de la separación, con más los incrementos derivados de las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña aplicables desde entonces. Además se mantiene también el resto del pacto cuarto del Convenio regulador, relativo a los gastos de carácter extraordinario, ya relatado.

En lo demás CONFIRMAMOS la sentencia del primer orden jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.