Sentencia Civil Nº 147/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1022/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ESTEPONA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 162/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1022/2007.

SENTENCIA Nº 147/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a doce de marzo de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos número 162 de 2006, procedentes

del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a

instancia de doña Elsa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Lloyd Silberman

Montañez y defendida por el Letrado don Agustín Ortega Lozano, contra don Alexander , representado en esta

alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Randón Reina y defendido por la Letrada doña Isabel Crespo López;

actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de

recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona (Málaga) se siguió proceso especial de divorcio número 162/29006 , del que trae causa este Rollo de Apelación, en el que con fecha diecisiete de mayo de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de doña Elsa, contra don Alexander, representado por la Procuradora Sra. Inmaculada Alonso Chicano y en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio canónico doña Elsa y Alexander, celebrado en la localidad de San Roque, en fecha veinte de agosto de mil novecientos ochenta y ocho, con todos los efectos legales inherentes, con adopción de las siguientes medidas: 1) Los hijos menores de los litigantes, Cornelio y Jose Luis , cuya patria potestad se ejercerá de modo conjunto por ambos progenitores, permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre Dña. Elsa. 2) El progenitor no custodio podrá tener consigo a sus hijos menores, durante el período lectivo, fines de semana alternos desde las 18?00 horas del viernes y hasta las 21?00 horas del domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales académicos de Navidad, Semana Santa y verano, con la prevención de que a falta de acuerdo, corresponderá la primera mitad de tales períodos a la madre en los años pares y al padre en los impares. En todos los casos los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio donde residan con el progenitor custodio. No obstante, sin perjuicio del régimen establecido en los párrafos anteriores, resulta conveniente atribuir a los cónyuges la posibilidad de introducir de común acuerdo en el régimen de visitas, las variaciones que en cada momento consideren más adecuadas, atendiendo siempre al interés del hijo menor. 3) Se atribuye el uso del domicilio que fuera familiar y sito en la URBANIZACIÓN000", portal NUM000, NUM001 NUM002, así como el ajuar doméstico, a los hijos menores y con ellos a la madre que los custodia, por ser el de los hijos menores de edad el interés más necesitado de protección. 4) Don Alexander habrá de satisfacer, en concepto de alimentos para los hijos menores, la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas, entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta corriente que designe la Sra. Elsa. Las cantidades antedichas habrán de actualizarse anualmente y con efectos a fecha 1 de enero de cada año, con la variación que experimente el I.P.C. según la publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya. Las partes abonarán por mitades los gastos extraordinarios de carácter médico y académico. 5) Don Alexander vendrá obligado al pago de la mitad de las cuotas giradas para la satisfacción del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar y la mitad de las cuotas correspondientes a la comunidad de propietarios. Cada parte habrá de asumir las costas procesales ocasionadas a su instancia y la mitad de las comunes que se hubieren devengado como consecuencia de la tramitación del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia definitiva dictada en la anterior instancia se decretó la disolución del vínculo matrimonial canónico contraído el veinte de agosto de mil novecientos ochenta y ocho en la localidad de San Roque (Cádiz) entre don Alexander y doña Elsa, recurriéndose en apelación el pronunciamiento emitido por la representación procesal del marido demandado, afirmando que la resolución expresada carecía del rigor jurídico exigible no sólo en la apreciación de los hechos sino también en la valoración de la prueba admitida y practicada, vulnerándose con ello el principio de justicia rogada del artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , afirmando que las circunstancias económicas de ambos cónyuges apenas había variado desde que se dictara el auto de medidas provisionales de diecinueve de enero de dos mil seis en donde se acordó que el marido asumiría el pago del préstamo del vehículo y la esposa el de la hipoteca, debiendo hacer frente ambos por mitad al pago de los gastos de comunidad y, sin embargo, la sentencia ahora recurrida, acordaba que debía contribuir al pago de la hipoteca y cuotas de comunidad, sin hacer mención alguna a la otra carga familiar como lo era el préstamo del coche (300 euros) que venía soportando el demandado en solitario, pese a ser ganancial, resultándole prácticamente imposible, atendiendo a su nivel económico, hacer frente a la pensión de alimentos de los hijos de trescientos euros (300 ?), a los pagos mencionados (mitad de la hipoteca, mitad de comunidad, más préstamo de coche) por un total de setecientos sesenta y ocho euros (768 ?) mensuales, añadiendo como la pareja sentimental de su esposa convivía con ella en la vivienda y participaba de los gastos, entendiendo que los gastos de comunidad debían soportarse por el usuario del inmueble, no por el titular dominical, razones por la que interesaba la revocación parcial de la sentencia en relación con las medidas cuarta y quinta adoptadas en primera instancia, debiendo establecerse la pensión alimenticia para los hijos en cuantía de ciento veinte euros (120 ?) mensuales por cada uno de ellos y una equiparación en las cargas familiares, teniendo en cuenta los préstamos existentes, incluido el del vehículo, teniendo la esposa que asumir los gastos de comunidad de la vivienda, todo ello con expresa condena en costas a la parte adversa.

SEGUNDO.- Circunscrito el debate en esta segunda instancia a los concretos extremos de naturaleza económica apuntados, exponiendo como premisa de partida que el hecho de que se adoptaran en pieza separada unas medidas provisionales durante la sustanciación del procedimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 102 y 103 del Código Civil y 771.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , hasta que se resolviera en el procedimiento principal por sentencia, no significa que aquéllas sean vinculantes al órgano enjuiciador al momento de dictar sentencia definitiva, pues, indudablemente, en estas actuaciones el tribunal cuenta con mayores elementos de juicio para dar contestación a las diversas cuestiones tanto de naturaleza personal como patrimonial, no solamente por las alegaciones llevadas a cabo en la litis en los escritos rectores del proceso -demanda y contestación-, sino también a través de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, de ahí que no sea atendible pretender imponer como definitivas unas medidas que judicialmente estaban marcadas por la nota de temporalidad a expensas de lo que se decidiera en el pronunciamiento final definitivo, procediendo establecer las siguientes consideraciones: A) En primer lugar, por lo que concierne a la cuantificación de la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos matrimoniales, Jose Luis y Cornelio, fijada en trescientos euros (300 ?) mensuales, procede reseñar en relación a la cuestión concerniente a la valoración de la prueba que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, doctrina que proyectada sobre el caso objeto de litis, en absoluto, puede considerarse infringida por el tribunal unipersonal "a quo", habida cuenta que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 nos dice que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en ambos casos, ya que Jose Luis el hijo mayor del matrimonio, nació el veintidós de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, en tanto que Cornelio, el menor, nació el dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y uno, contando pues en la actualidad con edades de dieciocho y dieciséis años, respectivamente, determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo por ello que sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio -T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, parece inoportuno pretender defender en apelación una disconformidad cuantitativa de treinta euros (30 ?) por cada uno de los hijos, dado que se fijó la pensión en ciento cincuenta euros (150 ?) por cada uno de ellos y el recurrente pretende minorarla la suma a ciento veinte euros (120 ?), sin que exista razón o justificación alguna para ello y sin que puedan primar otras cargas familiares, como las derivadas del préstamo para la adquisición de un vehículo automóvil, sobre la pensión alimenticia a favor de los hijos, cuantía que guarda proporcionalidad en atención a los ingresos que obtiene el alimentante demandado de su trabajo en la empresa "Ancue de Hostelería S.L." y a las necesidades que unos hijos de dieciocho y dieciséis años precisan a todos los niveles, tal y como quedara constatado en el acto del juicio, decayendo la tesis de desempleo que con anterioridad había venido afirmando en su contestación a la demanda, lo que determina el fracaso del motivo y, por ende, la confirmación de la sentencia en este extremo; B) Por lo que concierne a la disconformidad mostrada por el apelante con los gastos comunitarios de la vivienda familiar que se le imponen satisfacer en su mitad, decir que cierto es que por algún sector de la jurisprudencia menor, sin establecer distinción en la naturaleza ganancial o privativa del inmueble, al dictado de alguna de las resoluciones a que se refieren los artículos 91 y 103 del Código Civil, en relación con el 453 del mismo Cuerpo legal, acerca de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, se resuelve que sea el cónyuge ocupante al que corresponde abonar los gastos expresados, pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor del ocupante -SS. de las Audiencias Provinciales de Asturias (Sección 5ª) de 31 de enero de 2006, de Toledo (Sección 2ª) de 16 de diciembre de 2005 y de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 24 de noviembre de 2006 -, no siendo esta la línea que se sigue por este tribunal colegiado de alzada, habida cuenta que si el inmueble tiene naturaleza ganancial, conforme a lo prevenido en los artículos 1362.2 y 1385.2 del Código Civil , de ello surgiría la obligación de soportar la carga de abonar los controvertidos gastos comunitarios, sin que el cónyuge usuario exclusivamente pueda convertirse frente a la Comunidad en responsable del pago a que se refiere el artículo 9.1.e) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , dado que en el marco de esta normativa legal especial la obligación recae sobre el "propietario", de manera que si el abono lo efectuara el usuario, su licitud podría derivar de la norma contenida en el artículo 1158 del Código Civil referido al pago por tercero , de manera que si no lo hiciera, la Comunidad de Propietarios habría de dirigir su reclamación contra quien aparezca como propietario, cual es, al parecer, el matrimonio litigante dada la naturaleza ganancial de la vivienda, de manera que aun cuando la Comunidad de Propietarios girase los recibos a la usuaria, no estaríamos ante una novación subjetiva consentida por la Comunidad que supusiera liberación del propietario y sí, a lo sumo, de una asunción cumulativa de deuda o de refuerzo, en la que un nuevo deudor asumiría solidariamente con el primitivo y sin correlativa liberación de éste las obligaciones que antes eran exclusivas del mismo, procediendo, en su consecuencia, que la obligación debatida ha de recaer sobre el titular registral, a la sazón el matrimonio, encontrando esta conclusión del tribunal de alzada cobertura en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 citada por la parte apelada cuando, entre otros, extremos afirma que "según el artículo 9.5 (actual 9.1.e)) de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios sino también para la atención de su adecuado sostenimiento -se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el título constitutivo o en los propios Estatutos", de lo que se colige el acierto del juzgador de instancia al imponer al apelante proceder al pago de los gastos comunitarios de la vivienda familiar en la forma acordada, y de la que habrían de responder ambos cónyuges con su mayor prontitud a la vista del importante débito que han ido generando con el transcurso del tiempo (3.274?02 ?) -folio 148-, y C) Por último, en tercer lugar, en relación con el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, en cierta medida, las consideraciones anteriormente expuestas sirven para desestimar el motivo de apelación, pues se trata de una cuestión que afecta a un tercero, la entidad financiera prestamista, ajena al procedimiento matrimonial en que nos encontramos, procediendo su inclusión en el concepto de cargas matrimoniales del artículo 1.318 del Código Civil y en el porcentaje fijado, no siendo admisible pretender quedar exonerado de una obligación contractual concertada con tercero como consecuencia de la ruptura de la convivencia conyugal y por el no uso de la vivienda, lo que reconduce la cuestión a ser resuelta con desestimación de cuántos motivos fueran aducidos por la demandada en contra del fallo judicial de instancia, sin que sea atendible atender a la satisfacción del préstamo por la adquisición del vehículo automóvil, pues dicha circunstancia tendrá su oportuna repercusión en las operaciones liquidatorias de la disuelta sociedad de gananciales, de manera que hasta entonces deberá continuar el demandado haciendo frente a los gastos derivados de ello, máxime cuando es el único usuario del bien adquirido.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dadas la especial naturaleza de las cuestiones que han sido sometidas a deliberación del tribunal, no procederá hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Alexander, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Randon Reina, contra la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona (Málaga) en proceso especial de divorcio número 162 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.