Sentencia Civil Nº 147/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 151/2009 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 151/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0000748

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000151/2009-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000730/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Luis Antonio

Procurador/es: VERONICA FERRER CASANOVA

Letrado/s: CARMEN GONZALEZ JIMENEZ

Apelado/s: Consuelo

Procurador/es : FRANCISCA CABALLERO CABALLERO

Letrado/s: NIEVES LILLO ERADES

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Cristina Trascasa Blanco

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En ALICANTE, a siete de abril de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000147/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Luis Antonio , representada por el Procurador Sr. FERRER CASANOVA, VERONICA y asistida por el Ldo. Sr. GONZALEZ JIMENEZ, CARMEN, frente a la parte apelada Consuelo , representado por el Procurador Sr. CABALLERO CABALLERO, FRANCISCA y asistido por el Ldo. Sr. LILLO ERADES, NIEVES, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Cristina Trascasa Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000730/2008 se dictó en fecha 05-11-2008 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio constituido por los cónyuges litigantes Dª. Consuelo y D. Luis Antonio , con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario la posbilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La hija menor de los litigantes quedarán bajo la guarda y custodia de la madre; y sometida bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores que la ejercerán conjuntamente.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con la menor:

- Mientras el padre permanezca ingresado en prisión se suspende con carácter general el régimen de visitas, no obstante el padre tener en su compañía a la menor los días en que se le concedan permisos penitenciarios, desde las 17.00 horas a las 20.00 horas.

- Cuando el padre salga de prisión y durante los primeros seis meses, podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos de 10.00 horas a 20.00 horas del sabado y desde las 10.00 horas a las 20.00 horas del domingo, sin pernocta. Transcurridos seis meses regirá el régimen ordinario de fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad , pudiendo, en caso de desacuerdo, elegir el padre los períodos de disfrute los años pares y la madre los impares.

El padre recogerá y reintegrará a la menor al Servicio de Punto de Encuentro más próximo al domicilio de la menor.

4.- Se atribuye a Dª. Consuelo, en cuya compañia queda la hija menor, el uso del domicilio familiar, con los muebles de uso ordinario y el ajuar familiar;

5.- D- Luis Antonio pagará a Dª Consuelo la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hija menor. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por la actora y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios del menor.

No procede imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Luis Antonio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000151/2009 señalándose para votación y fallo el día 06-04-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente , demandado en la primera instancia, el pronunciamiento de alimentos de la Sentencia que decreta su divorcio y al no haberse acogido su solicitud de que se acuerde la suspensión de dicha obligación económica mientras permanezca ingresado en prisión; pretensión que en esta alzada ha de ser nuevamente rechazada y habida cuenta, de un lado, que la cuantía de la pensión alimenticia que ha sido establecida en la sentencia apelada ni siquiera alcanzada el importe de lo que esta Sala viene considerando como mínimo vital para atender los gastos que, por todos los conceptos comprendidos en el artículo 142 del Código Civil , comporta la crianza y educación de los hijos y de otro, que si la situación de preso del apelante es transitoria, las necesidades de su hijo son, en cambio , permanentes, siendo que, además , la contingencia que se alega no puede ser considerada del todo ajena a la voluntad del obligado y que, como se expresa en la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba, sección 2ª de 12 de marzo de 2007, la jurisprudencia y con relación a las obligaciones alimenticias del preso que cumple condena, ha interpretado de forma generalizada que los términos literales del artículo 93 compelen al juez a fijarla «en todo caso» con independencia de que aquél se encuentre transitoriamente en dicha situación , máxime cuando ni mucho menos puede decirse que la estancia en prisión suponga un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado en los términos señalados en la legislación penitenciaria, siendo posible, además , el acceso al sistema de protección social en situación de desempleo una vez que apelante sea excarcelado y resultando que, en fin, dicha excepcional situación siempre podría ser tenida en cuenta en caso de efectiva y real imposibilidad de impago.

SEGUNDO.- Al desestimarse en el recurso, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Antonio, representado por la Procuradora Sra. Ferrer Casanova, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número 8 de Alicante, con fecha 5 de noviembre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.