Sentencia Civil Nº 147/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 408/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 408/2008 -D

JUICIO ORDINARIO Nº 617/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOLLET DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 147/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a once de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 617/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallés, a instancia de D. Rogelio contra D. Jesús Carlos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Rogelio y en su mérito CONDENO a Jesús Carlos a satisfacer al Sr. Rogelio la cantidad de 12.321 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda. Las costas de este pleito se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRES DE MARZO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Jesús Carlos a pagar a D. Rogelio la suma de 12.321 ?, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, por el encargo de venta efectuado por el primero al segundo (corretaje); a dicha pretensión se opuso el demandado, en base a que no se suscribió el contrato de arras en los plazos estipulados en el documento de venta, cuya suscripción no se hacía depender de la cancelación previa de cargas, como exigía la compradora, así como que el actor no consiguó llevar a buen término el encargo de venta, que nunca llegó a perfeccionarse.

La sentencia de instancia estima la demanda en base a que las gestiones encargadas fueron realizadas por el actor, aunque se alargaron por la necesidad del levantamiento de cargas por parte del demandado que éste mismo desconocía, y que la venta se realizó a un tercero por causa no imputable al mediador. Frente a dicha resolución se alza el demandado por error en la valoración de la prueba, no constando la perfección del contrato de compraventa ni la intervención eficaz del actor dirigida a tal finalidad, ni se llegó al contrato de arras que debía firmarse a los 15 días, conociendo la futura compradora la existencia de cargas, y alegando en fín la infracción de las normas de interpretación de los contratos. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) El 21.12.2002, D. Rogelio , recibió de D. Jesús Carlos , el encargo de vender la finca, propiedad de éste, sita en Málaga, Alameda DIRECCION001 , NUM001 , suscribiendo el segundo un documento de "autorización de venta" en el que éste estaba conforme con vender la finca a la entidad FRANCISCO FERNANDEZ SA, estableciéndose como precio de la venta la suma de 240.405 ? a percibir por el vendedor en el momento de otorgarse la correspondiente escritura y como comisión (por la "colaboración" del actor), 12.321 ? (f. 13 y ss en relación con el interrogatorio del demandado, el hecho 1º de la contestación y la testifical de D. Felicisimo , a los f. 136 y ss), y en dicha autorización de se estableció que "en el plazo de 15 días - desde la firma de la suscripción de la autorización de venta - se firmaría un contrato de arras por el 5% del total establecido". 2) dicha finca estaba afectada por una serie de cargas y gravámenes (arrendamientos, prohibición de disponer, que en principio desconocía el mismo demandado), asumiendo el futuro vendedor su previa liberación y extinción o resolución, lo que llegó a merecer el consejo del actor de "una oferta que supere el precio", con un aumento de la comisión. 3) El demandado iba informando de la paulatina cancelación de cargas y resoluciones de contratos de arrendamiento y otros datos de interés para la venta entre 22.12.2003 y 9.6.2004 (f. 15 y ss), manifestando en octubre 2004, su voluntad de aumentar el precio de la venta, hasta 360.000 ?. 4) Sin ponerlo en conocimiento del actor, el demandado procedió, por su cuenta, en 12.11.2004, a la venta de la finca a un tercero, la entidad mercantil, SISCONAR SL (párrafos finales del hecho 2º, y pfo. 2º del hecho 3º de la contestación). 5) No se suscribieron las referidas arras en momento alguno, ni consta contacto directo entre el demandada y la referida sociedad inicialmente interesada en la venta.

CUARTO.- Con la denominación de corretaje o mediación es conocida una figura contractual, integrada en los contratos de colaboración y gestión de negocios ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, a la obtención del resultado consistente en la puesta en contacto o en relación de personas interesadas en celebrar entre ellas un contrato.

a)se consuma cuando se perfecciona, por el concurso de la oferta y la aceptación, el contrato cuya gestión se había encomendado al corredor, lo que no cabe confundir con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de la actividad mediadora desplegada, pues este resultado es independiente de la voluntad del mediador, salvo que expresamente se haya responsabilizado de obtenerlo (STS 1.12.1986 ); la actividad consiste en poner ex conexión a los que pueden ser contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar como mandatario (SSTS 10.3.1992, 10.10.1993 ), es decir realizar las gestiones necesarias a fin de poner en relación a otras dos personas para la celebración de un contrato, gestiones que, salvo pacto en contra, no van más allá de la perfección del contrato a que la mediación tiende (SSTS. 22.12. 1992 ). En realidad suele hablarse de mediación o encargo para denominar el contrato y de "corretaje" para denominar la retribución

b)En principio, como figura contractual específica, carece de regulación positiva en nuestro ordenamiento positivo (sí lo ha sido en el ámbito del Derecho comparado (como contrato autónomo: CC alemán, Suizo e Italiano), y de ahí que haya sido perfilado por la jurisprudencia del TS, en el sentido indicado: el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes, a cambio de una retribución, sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario suyo (no está ligado con él por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación), configurándose como pacto de encargo, y cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final (SSTS. 1.3.1988, 6.10.1990, 21.5.1992, 22.12.1992, 4.11.1994, 4.7.1994 ,...).

c)De ahí que podemos señalar como notas características: 1) la actividad: el mediador trata de poner en contacto dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes. 2) solo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llege o no a celebrarse. 3) no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes, sino que acerca a las partes para que estas contraten entre sí. 4) la realización de la actividad mediadora da derecho a la remuneración

d)Consecuentemente es (1) un contrato (aunque, a veces, sin acuerdo previo, el mediador indica a la parte la oportunidad de concluir un contrato con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de aquella actividad desplegada por el mediador); (2) es atípico o innominado facio ut des, con autonomía y sustantividad propias, al amparo de la libertad de pactos ex arts. 1091 y 1255 CC , aunque mantiene analogía con el mandato (singularmente en materia de diligencia y responsabilidad, y en todo caso es una subespecie del mismo), la comisión y la agencia, subsidiariamente a lo pactado por las partes y a las reglas generales sobre contratación. (3) el "resultado" es el cumplimiento del encargo, desarrollando una específica actividad mediadora, que le da derecho a percibir la retribución si el negocio se realiza o si el oferente se aprovecha de las gestiones que haya efectuado para ultimar la operación (la conclusión del contrato no puede ser prometida por el vendedor, pues tal hecho no depende de su voluntad), (4) consensual, en tanto que se perfecciona por el acuerdo de voluntades - encargo del oferente y aceptación del mismo por el corredor - , pero con matices, (a) en caso de mediador "ocasional" (que, en todo caso, debe observar lo dispuesto en el art. 1258 CC ) , la voluntad contractual debe constar manifestada, para que adquiera derecho a una remuneración (las SSTS. 7.1.1957 y 23.10.1959 declaran la inexistencia de corretaje, por falta del necesario acuerdo de voluntades); (b) en algunos supuestos de mediación se utiliza la denominada "nota de encargo" con eficacia ad probationem (así, se exige la constancia escrita cuando tiene carácter de exclusiva debiendo fijarse su duración y presumiéndola de tres meses si no consta otra cosa, según el art. 23 del RD 1.613/1981 de 19 de junio , aunque tal disposición fue declarada nula por STS de la Sala de lo Contecioso Administrativo de 22.12.1982, recobrando su vigencia el D. 3248/1969, que se ocupa de la "hoja de encargo, nota impresa que facilita el Colegio de APIs ); (5) principal, en tanto que goza de sustantividad y autonomía, en tanto que cumple por sí mismo un fin contractual propio; no obstante, desde un punto de vista socio-económico es un contrato funcionalmente preparatorio de otro; (6) oneroso, porque la retribución (con la actividad de mediación) es esencial en el contrato, aunque su percepción está sometida a la condición suspensiva de la efectiva realización del contrato en el que el corredor no interviene como parte; (7) según la jurisprudencia (SSTS. 6.10.1990, 22.12.1992 ) es "bilateral", en tanto que impone a las partes derechos y obligaciones recíprocas y exigibles.

Son sus elementos subjetivos, el oferente (encarga la gestión) y el corredor o mediador (a quien el oferente encomienda la actividad de mediación y promete una remuneración si con su intervención se celebra el negocio perseguido), además el mediatario (no participa en el contrato de mediación, y a quien el corredor pone en contacto con el oferente; no obstante, también puede conferirle al mismo corredor el encargo de la gestión, lo que supone un segundo contrato de corretaje).

Y los objetivos: 1) El servicio o actividad mediadora, es decir, la pluralidad de actos encaminados a la celebración del negocio querido por el oferente (contactos con terceros, entrevistas con posibles contratantes, información sobre la ocasión de concluir un negocio, anuncios en prensa, tratos preliminares para allanar diferencias, actos de gestión,...). Al perfeccionarse el contrato final, la mediación concluye. 2) La remuneración o corretaje, condicionada a la obtención del resultado final pretendido por el oferente, y suele consistir en una cuota o porcentaje (incrementado con el IVA repercutible) que, salvo pacto en contrario, se calcula con relación al valor real y total del negocio concluido (no al "documental" inferior; así la STS 12.3.1970 ). Su cuantía dependerá de: 1) lo pactado, igual o superior al mínimo fijado en las tarifas oficiales del Colegio; entiendo que no puede ser inferior (SSTS. 17.7.1966 y art. 23. Decreto 1969 , so pena de responsabilidad, en todo caso disciplinaria, por competencia ilícita). 2) A falta de pacto expreso, la remuneración prevista en los aranceles o tarifas profesionales correspondientes. 3) En su fecto conforme a la costumbre o uso mercantil del lugar en que se celebre el negocio. 4) a falta de los criterios anteriores, serán los Tribunales los que habrán de concretar la remuneración en equidad

Como obligaciob la fundamental del agente, de desarrollar la actividad de gestión en orden a procurar la celebración del negocio que persigue el oferente, lo cual supone Indicación de la oportunidad de concertar el contrato previsto o puesta en contacto de eventuales contratantes, intervención en los tratos preliminares, anuncios divulgativos y comunitarios, visitas a interesados en el negocio, campaña específica de promoción,... Art. 1258 CC )

Y como accesorias: 1) deber de información sobre la marcha y desarrollo de la actividad gestora. 2) deber de discreción (guardar secreto de las gestiones confiadas y de las instrucciones recibidas de sus clientes, la reserva del art. 28.1 Decreto 69 ). 3)deber de lealtad: ha de actuar en beneficio de su oferente. 4) rendición de cuentas si se ha convenido que el oferente asuma determinados gastos genéricos: desplazamientos, anuncios publicitarios,...5) como específicos de los API: (1) averiguar y comprobar la situación jurídica y registral de la finca, para ponerlo en conocimiento de la parte, respondiendo de la exactitud de los datos que facilite como base para realizar la operación de que se trate (STS 4.6.1994 ), en tanto que conformarán el consentimiento para contratar.

Como obligaciones del oferente: 1.Reembolso de gastos en caso de haberse expresamente pactado. 2.Pago de remuneración en los términos antedichos, a) previo desarrollo de la gestión eficaz : basta (es suficiente pero necesaria) la perfección - el nacimiento a la vida jurídica - del contrato (salvo pacto), no es necesaria la consumación o realización efectiva del contenido del negocio final (no puede responder del buen fin de la operación, en tanto que supondría infracción del art. 1256 CC ); es decir la perfección del contrato a que tiende la mediación, supone la consumación de ésta (Así las SSTS. 10.1.1922, 16.4.1952, 28.11.1956, 29.11.1962, 21.10.1965, 14.11.1970, 1.12.1986, 31.1.1989, 6.10.1990, 26.3.1991, 10.3.1992, 22.12.1992, 26.3.1993, 30.11.1993, 4.11.1994 ,..)

QUINTO.- La cuestió a debatir en el presente caso, no es tanto si se supeditó o no el otorgamiento de escritura al levantamiento de cargas ni si se supeditaron o no las arras al levantamiento de cargas (que no, pues atendidos los términos de la autorización, y en desarrollo de la misma, se "imponía" la suscripción de un contrato de arras en los 15 días siguientes a la autorización, cuyo documento sí hubiera puesto "en contacto" al vendedor, aunque no lo hibiera suscrito personalmente, con la entidad "futura" compradora, según dicha autorización), sino si el contrato llegó o no a perfeccionarse por el concurso de la oferta y la aceptación (en cuyo momento el contrato ya existe, art. 1254, 1258, 1262, 1445 y 1450 CC ), más allá de los tratos preliminares, y sin que fuese necesario - para percibir el actor la retribución - la consumación. Sin embargo, en el presente caso: 1) No se llega a suscribir el "conbtrato de arras", sin que se patentice la vinculación contractual derivada de que tanto el demandado como la futura compradora, pudieron haberse formado la idea, a base de lo manifestado por la otra, de que podía obtener determinado interés digno de protección; de forma que la voluntad no manifestada, debe descartarse en interés de la buena fe y de la seguridad de las transacciones. 2) Ni siquiera llega a existir un precio fijo de compraventa, es decir, ni existe conformidad con el precio (al parecer existe uno - fijado en la autorización - que no tiene en cuenta todas las cargas, ni su eventual aumento - que llega a aconsejarse por el actor - para el caso de levantamiento), ni existe conformidad con la cosa (con cargas y arrendamientos o libre de ellas). 3) Tampoco se desprende, con la sola autorización. La seria voluntad de la futura compradora de obligarse; es más, demandado y "futura compradora" según la autorización, nunca llegan a ponerse en contacto. Ello no se desvirtúa, porque carece de virtualidad a tal fin, con la testifical del Sr. Felicisimo sobre el aumento de precio que la entidad "compradora" aceptó pero que "archivó" el expediente de la "futura" compra (f. 36 y ss, en relación con dicha testifical, a los f. 136 y ss), en base al documento suscrito por el mismo en representación con la compradora, después de la venta efectiva del demandado a tercero, que es la "primera" actuación de dicha inicial "futura" compradora. Consecuentementemente el actor no llegó a poner en contacto a las partes, sin que la compraventa aducida en apoyo de la demanda llegara a perfeccionarse, por lo que no nació el derecho del actor a la retribución.

SEXTO.- Consecuentemente, con estimación del recurso procede revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimar la demanda formulada por D. Rogelio absolviendo de la misma a D. Jesús Carlos , con expresa imposición de las costas de 1ª Instancia al actor, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (art. 394 LEC ) y sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso formulado por D. Jesús Carlos revocamos la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por D. Rogelio absolviendo de la misma a D. Jesús Carlos , con expresa imposición de las costas de 1ª Instancia al actor y sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.