Sentencia Civil Nº 147/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 210/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 210/2009

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 695/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 147/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 695/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Jacinto , contra Dª. Erica ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas definitivas instada por la representación de D. Jacinto contra Dª. Erica :

1º.- Se declara extinguida la obligación del pago de pensión de alimentos a cargo del Sr. Jacinto y a favor de su hija Alicia .

2º.- Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Erica la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio, y ha extinguido su obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija común Yasmine a través de este pleito matrimonial, manteniendo la pensión alimenticia de la otra hija Erica y la pensión compensatoria de la demandada.

Solicita en su recurso que se reduzca la pensión compensatoria de la Sra. Erica a tenor de los beneficios percibidos de la Sociedad civil "Castell de Sant Jaume" de manera que esté obligado a complementar dichos beneficios hasta la cantidad fijada en sentencia, mientras no se superen con otras rentas de cualquier tipo, incluidas las del trabajo, en concepto de pensión compensatoria; y en cuanto a la pensión alimenticia de la hija común Erica solicita su reducción a 250 euros mensuales mientras sus ingresos por otras rentas, incluidas las del trabajo, no igualen o superen dicho importe.

La Sra. Erica se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

Debe por tanto analizarse la situación económica del Sr. Jacinto en el momento de la anterior sentencia de divorcio de fecha 9 de septiembre de 2004 , en relación con la actual, para determinar si ha habido variación de su situación económica, así como la de la Sra. Erica , a los efectos que interesan en este recurso para reducir su pensión compensatoria; y la de la hija Erica para reducir su pensión alimenticia, como pretende el recurrente.

En cuanto a la situación económica del Sr. Jacinto , se plantea nuevamente la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que como el presente, el obligado al pago de las pensiones es el propio empresario, lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias acreditadas.

Y a este respecto en el presente caso debe tenerse en cuenta que en sentencia de divorcio de 9 de septiembre de 2004 , cuando el actor reconoce que percibía un sueldo de unos 1.500 euros al mes, se fijó la cifra de 1000 euros como pensión alimenticia para las dos hijas comunes y 600 euros como pensión compensatoria, por tanto sus gastos eran superiores a sus ingresos, lo que evidencia que ya entonces no coincidían los ingresos reconocidos con la realidad de aquel momento. En ese momento trabajaba con la categoría profesional de "encargado" en la CSP, titularidad de su hermano, él mismo y las dos esposas, sociedad que gestionaba un restaurante. Se acredita en autos que los beneficios de este negocio repartidos a la Sra. Erica en 2004 han sido de 3924 euros; en 2005: 6.300 euros; y en 2006: 3258 euros, además de los sueldos de los trabajadores y otros gastos del negocio, lo que evidencia la buena marcha del restaurante.

Tras la contestación a la demanda, el actor acredita que cesa en su empleo en la empresa familiar, para pasar a trabajar por cuenta ajena, con la categoría profesional de "mozo", reduciendo sus ingresos a 1.200 euros al mes, sin acreditar suficientemente a juicio de esta Sala, los motivos por los que deja un empleo con contrato fijo e importantes ventajas económicas para pasar a trabajar en otra empresa, con un inferior sueldo y categoría profesional.

A tal sorprendente situación laboral añade en su interrogatorio en el acto de la Vista, que ha vendido su participación en la SCP, que no olvidemos era ganancial, por el precio de 40.000.000 de las antiguas pesetas (240.000 euros), sin que tal importe aparezca en los múltiples extractos bancarios que obran en autos del BBVA y BS, en cuyas cuentas aparecen ingresos mensuales de diversos importes, 1000 euros, 400 euros, 500 euros, etc., sin que tampoco el actor haya explicado suficientemente la procedencia de tales ingresos.

Por todo ello, esta Sala no puede mas que considerar que la actuación del actor va dirigida a aparentar una precaria situación económica que no considera real, por lo que debe desestimarse la petición de reducción de la pensión compensatoria de la Sra. Erica que ha acreditado no tener mas ingresos que los beneficios repartidos por la sociedad civil particular que gestiona el negocio de restaurante y cuya participación ya tenía en el momento del divorcio, y sin que los escasos ingresos que haya podido percibir por su trabajo de dos horas diarias durante dos meses, tal como reconoce en su interrogatorio, implique una sustancial variación de su situación económica como se precisa para modificar su pensión compensatoria. Se desestima pues, este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia de la hija común Erica , el art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal.

Se trata de un crédito alimenticio derivado de la filiación que alcanza a ambos progenitores.

En parecidos términos se pronuncia el art. 93 del Código Civil , y en base a tal regulación el Tribunal Supremo ha sentado doctrina en sentencias de fechas 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , que fijan como elementos generadores del deber alimenticio: la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios. Es decir que el Tribunal Supremo fija la necesidad como criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores, o lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2003 , da un paso mas, y añade que "no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria". Este mismo criterio se repite en las sentencias del mismo TSJC nº. 12 de 16 de marzo de 2006 y 17/2008 de 8 de mayo .

Pues bien, siguiendo el anterior criterio debe tenerse en cuenta que en el presente caso ha quedado acreditado que la hija común, mayor de edad, Erica está estudiando biología, convive en el domicilio materno, y realiza pequeños trabajos esporádicos los fines de semana, si sus obligaciones de estudios se lo permiten, que le reportan de 300 a 400 euros al mes. Consta en su informe de vida laboral que ha trabajado días sueltos, con un total de 144 días desde julio 2004 hasta el 29 de julio de 2007.

Estos escasos días de trabajo de Erica no son suficientes para considerar que ha ingresado en el mundo laboral, ni los ingresos que percibe pueden sufragar sus gastos necesarios para su propia alimentación, vivienda y prestación sanitaria, ahora bien si van a ser determinantes de una reducción de la aportación del padre a sus alimentos, pues con aquella cifra la hija común asume el pago de determinados gastos en los que su padre ahora, ya no deberá colaborar.

Por todo lo cual esta Sala considera que debe reducirse a 350 euros mensuales la pensión alimenticia del actor para la hija común Erica , cantidad que se devenga desde la fecha de esta sentencia.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jacinto , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Jacinto contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Hospitalet de Llobregat , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común Erica que se fija en trescientos cincuenta euros (350 euros) mensuales, cantidad que se devenga desde la fecha de esta sentencia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.