Sentencia Civil Nº 147/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 49/2010 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00147/2010

CORUÑA Nº 10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000049 /2010

FECHA REPARTO: 29-1-10

SENTENCIA

Nº 147/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a veintinueve de Marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 274/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Carlos Ramón , representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Carnero Rodríguez y con la dirección del Letrado Sr. Astral Ventureira, y de otra como DEMANDADA Y APELANTE DOÑA Frida , representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Martí Rivas y con la dirección de la Letrada Sra. Jiménez Ramis, HABIENDO SIDO PARTE APELADA EL MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre rebaja de pensión alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, con fecha 22-7-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora SRA. CARNERO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Carlos Ramón , se acuerda modificar las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 20 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , revocada parcialmente por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 20 de octubre de 2006 , única y exclusivamente en el sentido de establecer que el importe de la pensión de alimentos que el SR. Carlos Ramón ha de abonar a su hijo HUGO ES DE 500 EUROS MENSUALES, cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la madre, actualizándose el IPC o indicador que lo sustituya; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia -que estima parcialmente la demanda planteada por la representación de don Carlos Ramón y acuerda modificar las medidas acordadas en sentencia de divorcio en el sentido de fijar en 500 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Carlos Ramón ha de abonar a su hijo Hugo - plantean recurso de apelación ambas partes litigantes. La representación del Sr. Carlos Ramón para solicitar que la cuantía de la pensión alimenticia quede establecida en la cantidad de 300 euros mensuales, con fundamento en las siguientes alegaciones: Error en la valoración de la prueba toda vez que si los ingresos del Sr. Carlos Ramón son similares al momento del divorcio parece razonable que la pensión alimenticia se distribuyese entre ambos menores por igual, de manera que habiéndose fijado, en su día, una pensión alimenticia de 600 euros, la contribución del Sr. Carlos Ramón a cada uno de sus hijos debería ser de 300 euros para cada hijo. Que el juzgador no tiene en cuenta lo que supone la pérdida de beneficios empresariales por parte del Sr. Carlos Ramón en sus ingresos, tales como vehículo de empresa, dietas, manutenciones y gastos de locomoción. Que con idénticos ingresos brutos del divorcio, en la actualidad le quedan menos ingresos netos con los que poder atender las necesidades de sus dos hijos que los que le quedaban en el momento del divorcio.

La representación de doña Frida interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta y se mantengan las medidas acordadas en sentencia de divorcio. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Error en la valoración de la prueba. Que el nacimiento de un nuevo hijo no puede ser entendido, por sí solo, como determinante de la alteración sustancial de las circunstancias. Que la prueba practicada acredita que la recurrente carece de ingresos que sí percibía en el momento del divorcio. Que tiene que afrontar más gastos de vivienda desde que tuvo que desalojar la conyugal. Que el Sr. Carlos Ramón tiene los mismos ingresos y que a pesar de la supresión de las dietas y gastos de locomoción, antes abonaba una renta de alquiler por vivienda que ahora no abona al vivir en una de su propiedad libre de cargas. Que la pareja del Sr. Carlos Ramón (la madre de Alejandro, el nuevo hijo) percibe ingresos. Que el hijo común, Hugo, de 16 años, genera gastos superiores al momento del divorcio, actualmente cursa 1º de Bachiller y el colegio no está concertado, lo que no ocurría a la fecha del divorcio que sí era concertado, lo que supuso un incremento importante respecto al momento del divorcio.

Segundo.- Centrado el objeto de debate en la alzada, el estudio de los recursos planteados será conjunto, sin perjuicio de dar una respuesta individualizada a aquellos motivos que lo requieran.

Antes de entrar a resolver los recursos formulados, es preciso recordar que, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración. En este orden de cosas, de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo ya contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, por lo que ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, siempre que además dichas cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquélla que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor, siendo que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Como resulta de las sentencias dictadas por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 18-6-2009, 19 de enero y 20 de mayo de 2009, 8 de octubre, 18 de septiembre, 5 de marzo y 23 de enero de 2008, 19 de diciembre, 5 de noviembre, 30 de mayo y 28 de febrero de 2007, 13 de junio de 2006, 12 de julio de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998, 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (art.s 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen.

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

Asimismo, procede recordar que por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial se ha rechazado reiteradamente - por ejemplo, sentencia de 26 de octubre de 2006 - el criterio de ciertas resoluciones judiciales que consideran irrelevante la venida al mundo de un nuevo hijo para alterar una obligación alimenticia preexistente a favor de otros hijos, impuesta al padre o madre en una anterior sentencia. Así, por ejemplo, como se razona en la sentencia de 6/7/2006 : "Nada más lejos de la realidad, teniendo en cuenta (...) la obligación de los padres y madres para con todos los hijos por igual, en atención a sus circunstancias o necesidades y a las posibilidades del obligado. Ni legal ni moralmente puede penalizarse el hecho de tener más hijos ni cabe atender solo a los primeramente nacidos en detrimento de los segundos o posteriores". Es en este sentido que la sentencia de 15/2/2006 afirma: "Este Tribunal siempre ha considerado el nacimiento de un nuevo hijo como una causa generadora del derecho de revisión de los alimentos, así por ejemplo en sentencia de 5 de octubre de 2005 ". Lo que no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello, en el enjuiciado en la citada sentencia de 5/10/2005 se advierte que "el mero hecho de la mera convivencia con otra mujer y el nacimiento de nuevos hijos no puede ser considerado por si sola como suficiente a los efectos de extinción o modificación de la pensión, y obtener la modificación de las medidas fijadas en resolución judicial firme en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho"; pero a continuación se añade y decide que cuando "las nuevas cargas familiares supongan para el progenitor la imposibilidad de poder soportar el mismo gasto de mantenimiento de todos ellos, dados los escasos ingresos económicos mensuales del obligado con sus hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con su progenitor, lo que puede y debe en tal supuesto ser considerado como una verdadera alteración sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , ante la imposibilidad de mantener el mismo nivel económico para todos, admitir lo contrario devendría en perjuicio de los nacidos después de la sentencia, en el caso de divorcio, ya que la pensión alimenticia a favor de los hijos debe estar en consonancia con el status económico y social de los padres, en relación a su edad, sus necesidades y gastos, cuyo destino no solo implica cubrir los relativos a la escolarización y los de vivienda, sino también los de alimentación, vestido, asistencia medica, material escolar e incluso de ocio, que deben estar en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de los padres, y su cuantía debe estar en consonancia con esa posición económica y posibilidades de poder darlos en la cuantía fijada"...

En el presente caso, el actor fundamenta su demanda de modificación de medidas, en concreto, interesa la modificación de la medida relativa a la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo común (Hugo), en que las circunstancias han variado, toda vez que de su relación de pareja ha tenido un hijo, Alejandro, nacido el 3 de enero de 2008, que sus ingresos se han visto reducidos al no disfrutar de los beneficios de dietas, manutenciones y gastos de locomoción así como del vehículo de empresa ni de tarjetas de crédito de carburante, siendo sus ingresos mensuales de entre 1600 ó 1800 euros. Asimismo alega que la demandada, a la hora de establecerse la pensión alimenticia, tenía unos ingresos exiguos, circunstancia que ha variado -dice- teniendo trabajo estable y remunerado debidamente, que se ha casado y convive con su actual marido en la vivienda propiedad de éste, residencia habitual del menor, motivo por el que el plus que tendría que abonar en concepto de vivienda ha dejado de tener fundamento por cuanto la demandada convive con su actual marido en la casa de su propiedad.

La demandada se opone a la modificación solicitada y peticiona se mantengan las medidas acordadas en sentencia de divorcio, toda vez que el actor no ha visto sustancialmente alteradas sus circunstancias económicas mientras que la situación económica de ella sí que ha empeorado - al momento del divorcio tenía unos ingresos de 419,21 euros mensuales mientras que en la actualidad no percibe cantidad alguna - y que su actual marido y ella pactaron el pago de la hipoteca de la vivienda actual de manera conjunta. Finalmente invoca el incremento de los gastos del hijo común.

A tenor de lo expuesto, partiendo de que la pensión de alimentos debe venir fijada ponderadamente atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los hijos sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, por lo que la solución a la que se llegue debe ser valorando la situación económica de ambos progenitores, así como que la suma que se fije no rebase aquellos parámetros objetivos de unas necesidades reales, atendidas las circunstancias personales del menor, de manera que no pueden confundirse los alimentos con ninguna participación en ganancias, beneficios o rentas del progenitor obligado al pago, pues, la finalidad de los alimentos es la de estar destinados al consumo con pago de gastos periódicos, lo que no puede suceder si la cantidad es tan desproporcionada que rebasa la satisfacción de las necesidades del art. 142 del CC , por lo que, a tenor de lo obrante en autos, es lo que lleva, según criterios de experiencia e interpretando la norma con arreglo a criterios de realidad social y ponderación, a compartir el criterio resolutivo al que llegó la juez "a quo" respecto a la cuestión planteada por los recurrentes. El juzgador de instancia, a la hora de argumentar y fundamentar su decisión, lo vino a hacer de forma razonada y razonable, además de con rigor y precisión en los acertados fundamentos de su sentencia. Siendo ahora únicamente de precisarse y añadirse:

Que las necesidades del hijo común, acreditadas en autos, quedan subsumidas en aquel importe en los estrictos términos del art. 142 del Código Civil , al referirse a los alimentos como todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, así como educación e instrucción.

La capacidad económica del padre es igualmente bastante a satisfacer el importe de 500 euros mensuales, careciendo de toda razón de ser rebajar a 300 euros la cuantía de la pensión alimenticia en base a la pérdida de beneficios empresariales que tenía al tiempo del divorcio, pues sus ingresos, como el propio recurrente reconoce, son los mismos que al momento del divorcio, por lo que no constituye una alteración necesaria de las circunstancias que justifique la modificación de la medida, en su día, acordada, cuestión distinta es el nacimiento de un nuevo hijo al actor, dato esencial que fue valorado por el juzgador de instancia y que llevó a rebajar a 500 euros mensuales la pensión alimenticia que venía fijada a favor de Hugo, al ser evidente que las cargas económicas del actor se incrementaron y con ello su obligación de prestar alimentos, ahora bien, es indiscutible también que a satisfacer los alimentos del nuevo hijo del recurrente ha de contribuir igualmente su madre con sus ingresos.

Por lo expuesto, la aplicación de la doctrina anteriormente mencionada lleva a este Tribunal a la confirmación de la sentencia recurrida por ambos litigantes, pues, en definitiva, la cuantía fijada se ajusta a las circunstancias concurrentes, a la capacidad económica del alimentante así como a la atención de sus propias necesidades vitales y a las necesidades del hijo nacido con posterioridad al divorcio a cuya atención viene obligada la madre del mismo que en el presente caso trabaja y dispone de ingresos (143-2º y 145 del Código Civil), por lo que han de ser desestimados ambos recursos, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al ser la misma conforme al ordenamiento jurídico y no acreditarse en esta alzada error alguno de valoración de la prueba practicada o de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

Tercero.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los recursos formulados con integra confirmación de la sentencia de instancia, todo ello sin que proceda, no obstante, pronunciamiento de condena de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, así como jurisprudencia recaída en casos análogos, y habida cuenta la posibilidad abierta a ello por el juego de los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en fecha 22 de julio de 2009 , en los autos de Modificación de Medidas núm. 274/09, sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.