Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 597/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 597-B-2010

SENTENCIA NÚM. 147

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a treinta de marzo de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 712-/2008, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de Elda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante PERFECT TRANSFER S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Follana Murcia y dirigido por el Letrado D. Juan-A. Sánchez Cantos. Y como apelada-demandada HIJOS DE RAMÓN AMOROS S.L., representada por la Procuradora Dª Belinda del Hoyo Gómez y dirigida por el Letrado D. Julio Gosálvez Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Elda en los autos de Juicio Ordinario nº 712/2008, se dictó en fecha 01-12-2009, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestiando la demanda interpuesta por PERFECT TRANSFER S.A., representada por el procurador Sr. Rico Pérez bajo la dirección del letrado D. Juan Antonio Sánchez, contra HIJOS DE RAMÓN AMORÓS S.L. , representada por el Procurador Sr. Pérez Palomares bajo la dirección del Letrado D. Julio Gosálvez, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 597-B-2010 señalándose para votación y fallo el pasado día 29-03-2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En el extenso recurso interpuesto frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda se pide la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra acorde con sus pretensiones articuladas en al demanda.

Hemos de partir para resolver el recurso que, no es un hecho controvertido que en la citada fecha se suscribió un contrato de opción de compra, que en la cláusula segunda se estipulaba un plazo del ejercicio de la opción al señalar " El plazo de ejercicio de este Derecho de opción, queda fijado hasta el día en que se resuelva el contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas a que nos referimos en el exponiendo segundo, y hayan transcurridos como mínimo cuatro años desde la fecha del arrendamiento que tiene suscrito la mercantil Perfet Transfer S.A con la propiedad, es decir no antes en la misma fecha, siempre que hayan transcurrido cuatro años y no antes del 5 de enero de 2005. Transcurrido dicho plazo, sin que la mercantil optante, haya hecho uso de su facultad de comprar quedará extinguido este Derecho de forma automática y la mercantil Hijos de Ramón Amorós S.L recuperará sus plenas facultades dispositivas y retendrá como suyo el precio recibido por la concesión de esta opción en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados."

Se fija en la estipulación tercera como precio de ese Derecho la cantidad de 225.000 pesetas mensuales hasta el día en que se ejercite ese Derecho y como importe del inmueble la cantidad de 125.000.000 pesetas , más la cantidad de aplicar la mitad del IPC desde la fecha de 5 de diciembre de 2000.

Con base a estos datos el Juzgador de instancia desestima su pretensión por dos motivos esenciales: a) por la falta de prueba del ejercicio del Derecho a esa opción de compra en plazo b) por el incumplimiento previo de la actora por no haber abonado el precio estipulado para el ejercicio de ese Derecho.

Frente a esta conclusión se opone en el recurso alegando en primer lugar y con relación al plazo que sí comunicó su voluntad de comprar la finca, aludiendo a presunciones como la concesión de un préstamo para el pago del precio, que intenta acreditar con la declaración del Director de Bancaja que comprobó que la operación de leasing inmobiliario había sido aprobada por su entidad, tras la oportuna tasación en fecha 30 de noviembre de 2004. Ahora bien, como argumenta el Juzgador de instancia, la concesión de un préstamo es un indicio insuficiente a efectos del ejercicio del Derecho, pues se concede a otra mercantil distinta de la actora y cuando, en todo caso , no consta que lo comunicara a la sociedad demandada, siendo en su caso, actos previos al ejercicio del Derecho que ninguna relevancia tienen si no queda constancia de la comunicación a la otra parte. Siendo que, a pesar de lo confuso de la redacción del contrato, el plazo quedó fijado al día que se resuelva el contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas y en este caso, bien se considere resuelto en mayo o en diciembre de 2005, no consta ejercitado el Derecho de opción, pues la única fecha acreditada en autos es la de 18 de marzo de 2008, por lo que hemos de concluir que se realiza fuera del plazo establecido en el contrato de 5 de diciembre de 2000.

SEGUNDO. - Con relación al Derecho de opción de compra , en el recurso aduce como causa la existencia de un negocio fiduciario , alegaciones que no pueden aceptarse por tratarse de cuestiones nuevas que no fueron alegadas en primera instancia, por lo que no pueden admitirse en virtud del reiterado criterio de los Tribunales sobre el ámbito de la apelación; y así ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6.03.1984, que aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur", lo que se ha aplicado por esta audiencia provincial en Sentencias , entre otras muchas, de la Sección 4ª, de 1.03.1994 y 5.06.1995 y de la Sección 5ª de 12.03.2004 (dos resoluciones); de la misma forma , sobre la imposibilidad de plantear en apelación de cuestiones nuevas, puede citarse la Sentencia del Supremo de 9.12.1997, que establece la prohibición por la indefensión que supondría para la otra parte; y , en segundo término, porque, aun prescindiendo de la anterior doctrina, no consta en autos diligencia de prueba alguna con relación a tales manifestaciones.

TERCERO .- La segunda causa por la que el Juzgador deniega la pretensión de Resolución del ejercicio de la opción es por considerar que no existe un incumplimiento previo de la demandada , sino de la actora al no haber abonado el precio estipulado en el contrato. En el recurso se opone el actor alegando el incumplimiento previo de la demandada por no tener libre de cargas y gravámenes la finca , al estar embargada por la agencia tributaria, hecho que se produjo en fecha 27 de julio de 2004 y que se le comunicó en fecha 19 de enero de 2005, mediante el embargo de los alquileres que tuviera que satisfacer a la sociedad demandada, haciendo diversas consideraciones sobre el procedimiento contencioso respecto de la sanción y de la liquidación que , no afectan al ejercicio del Derecho de opción, cuando en todo caso, cuando se dicta la providencia de embargo, la actora ya adeudaba mensualidades equivalentes a 10 meses , como recoge el fundamento primero de la Resolución, que le impedían ejercitar el Derecho de opción.

En suma para poder ejercitar la Resolución del contrato de opción de compra con la indemnización correspondiente, cuando no es aceptado por la otra parte, es necesario que quien lo ejercita haya cumplido íntegramente la parte que le corresponda en la obligación, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas (art. 1.124 C.C .), exige ineludiblemente que el que pretenda la Resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben, que resulta en este caso aplicable al constar acreditado que no ha pagado lo fijado mensualmente para el ejercicio de ese derecho.

Con relación a ese incumplimiento y al pago de las rentas del contrato de arrendamiento , refiere en el recurso que ha sido la adversa quién no ha cumplido sus obligaciones al no mantener la nave en condiciones adecuadas para su uso, pues tenía daños, que fija en 76.131,18 euros, originados en el siniestro de fecha 12 de noviembre de 2001, y que no se repararon. Los están daños localizados en el falso techo y la reparación ascendía a 44.327,77 euros y en consecuencia la parte alta no pudo ser utilizada , gastos que exceden de los de conservación y mantenimiento previstos en el contrato. Argumenta que se llegó al acuerdo con la otra parte de compensar las rentas devengadas desde octubre de 2004 a enero de 2005 , con la imposibilidad del uso de la segunda planta; también con los daños del sótano, originados en junio de 2002 por una empresa encargada de la ejecución de unos trabajos en la autovía. En definitiva se opone al incumplimiento del importe mensual previsto en el contrato para el ejercicio del Derecho de opción de compra y, de las rentas de arrendamiento de octubre de 2004 a diciembre de 2005 a las que fue condenado en Sentencia de esta sección de fecha 27 de septiembre de 2007 .

CUARTO.- Examinadas las actuaciones, comparte la Sala la conclusión desestimatoria a la que llega el Juzgador de instancia, pues, en efecto, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que en este supuesto pasaba por acreditar la existencia de los daños, la necesidad de su urgente reparación, la previa comunicación al arrendador y la verificación por este de la entidad de los mismos , que excedan de los que el arrendatario se ha obligado a reparar, según el contrato firmado.

Ninguno de los argumentos que se sostienen en el recurso permiten tener por probados tales requisitos; pues ni se justifican los daños, ni que estos sean tan graves que impidan el uso de la nave alquilada cuando, como pone de manifiesto el Juzgador a quo en el segundo fundamento jurídico de la Sentencia, como se recoge en el contrato de arrendamiento en la estipulación quinta y décima los gastos de conservación y mantenimiento de la nave, sus instalaciones y servicios , así como la sustitución de las mismas, serán de cuenta del arrendatario que , debía de cuidar la nave con la diligencia de un buen padre de familia, para lo cual debía suscribir un seguro. Por otro lado ha continuado con el uso de las naves durante varios años, sin que conste que durante la vigencia del contrato haya requerido al arrendador a su reparación.

Tampoco se acredita el pacto de compensación entre los daños y las rentas, prueba que, conforme el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondía a la actora, en igual sentido la Sentencia de esta Sección nº 289, de 7 de Julio de 2005, declara que "lo que ha de hacerse en estas situaciones es requerir a la arrendadora y si esta hace caso omiso acudir a los Tribunales exigiendo el cumplimiento de la obligación de conservar la cosa , sin que esté justificada la compensación salvo en el caso de reparaciones urgentes, y así lo ha declarado esta Sala, entre otras en las Sentencias de 26 de noviembre de 2003 y 14 de junio de 2004 ."

La desestimación de la resolución del contrato de opción de compra por incumplimiento de la demandada conlleva que no pueda acogerse las peticiones indemnizatorias pedidas en el apartado B y C del suplico de la demanda.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Emilio Rico Pérez en representación de la mercantil Transfer S.A contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda, con fecha 1 de diciembre de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.2.º, 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán prepararse por escrito ante esta sección de la audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-