Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 368/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION Decimonovena

ROLLO Nº 368/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 824/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BADALONA (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 147/2011

Ilmos. Sres.

D . RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 824/2008 Sección L sobre Reclamación de Cantidad, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Badalona (ant.CI-5), a instancia de SME REHABILITACIONES S.L., contra C.P. CALLE DIRECCION000 NUM000 BADALONA , ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la mencionada parte actora SME REHABILITACIONES, S.L., contra la Sentencia nº. 25 / 10 dictada en los mismos el día 8 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Alberto Ramentol Noria en nombre y representación de SME REHABILITACIONES, S.L. , frente a la Comunidad de Propietarios de c/ DIRECCION000 , NUM000 , de Badalona, y en su virtud, condeno a la Comunidad de Propietarios de c/ DIRECCION000 , NUM000 , de Badalona, a pagar a SME REHABILITACIONES, S.L., la cantidad de 153.206,05 euros, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde el 20 de junio de 2008. Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora SME REHABILITACIONES, S.L., mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda presentada por SME REHABILITACIONES, S.L. en su condición de contratista fente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA c/ DIRECCION000 NUM000 DE BADALONA en su condición de contratante y tras fijar el importe total que la actora tenía derecho a percibir por la ejecución de la obra en 579.521,03 € más el IVA aplicado, y restar el total abonado por la demandada de 478.413,92 € establece como cantidad pendiente de pago por los trabajos efectuados la suma de 153.206,05 €. Frente a dicha sentencia se alza la mercantil SME interesando la revocación en base a una errónea valoración de la prueba por lo que se refiere a tres extremos: 1º) la reducción de las valoraciones respecto de los trabajos certificados por SME; concretamente de los grupos 1º y 9 y 10 2º del dictamen del perito judicial Sr. Luis Carlos ; 2º) No inclusión de la partida efectuada de importe de 27.536 € por la instalación de gas; 3º) No inclusión de la partida también efectuada de importe 36.334,20 € correspondiente al documento nº. 8 y apéndices de la demanda.

SEGUNDO.- El contrato de obra se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - " exceptio no adimpleti contractus " -, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - " exceptio non rite adimpleti contractus " - ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), porque si, a tenor del artículo 1258 del Código civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conforme a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminan o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultada en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entoncesm, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación o el resto de ella que tuviese pendiente de cumplir cunado con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro del mismo juicio o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1986 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de Abril de 1985 ).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente o subcontratante desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - " exceptio non adimpleti contractus " - y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo - " exceptio non rite adimpleti contractus " - excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos - artículo 1124 o 11000, apartado último, del C.c ., y viene sienedo sancionada por la jurisprudencia, SS.T.S. de 17 de Enero de 1975 ,, 3 de Octubre de 1979 , 13 de Mayo de 1985 y 27 de Marzo de 1991 , entre otras muchas-. La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cunado el defecto o defecto en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccinar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente por lo que no puede prosperar cunado lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1991 -.

Los extremos objeto del recurso que discrepa la mercantil contratista SME son muy concretos. El primero de ellos cuestiona la aplicación de las reducciones acogidas en la sentencia a tenor del dictamen del perito judicial Don. Luis Carlos , respecto de los trabajos certificados y efectuados por SME, en cuanto a las partidas englobadas en el dictamen como Grupo 1º ( presupuesto inicial ) y Grupo 2º ( ampliación presupuesto inicial ) pues entiende que se aplica tan sólo un porcentaje de reducción por el reinicio de las obras o abandono, cuando resulta que el metraje es correcto; y que el contrato de obra se resolvió a instancia de la contratista en mayo de 2008, por causa única del incumplimiento de la demandada, quien dejó de abonar las certificaciones giradas a partir del mes de marzo de 2008, por falta de fondos, debiendo ser por tanto aquella quien soporte el sobrecoste de la continuación de las obras, entendiendo por ello que las partidas de obra efectuadas deben cifrarse en aumento en cuanto al grupo 1º de 23. 814,50 € y en cuanto al Grupo 2º de 4.577.696 € en total 28.397,19 €.

Pues bien, visionado el acto del juicio y revisado el material probatorio practicado en las actuaciones, el motivo no puede ser acogido. El perito judicial insaculado en el curso de los autos, Sr. Luis Carlos , presentó dictamen y ampliación, sometido a contradicción y bilateralidad, en el que dividió el conjunto de certificaciones de obra en tres grandes grupos; que señaló como: grupo 1º: presupuesto inicial; 2º grupo 2º: Ampliación relacionada con los trabajos de presupuesto inicial; grupo 3º: Obras aparentemente relacionados con la estructura del edificio. No resulta cierto que las reducciones de las certificaciones fijadas por el perito judicial y reflejadas en la sentencia diferencias apreciadas entre la obra efectuda y facturada por SME y otra realmente ejecutada se circunscriban sólo al sobrecoste de finalizar las partidas allí contempladas. Por el contrario del análisis de las distintas partidas certificadas por la contratista el perito destaca, de un lado, diferencias de metraje de obra, de otro defectos de acabado, y de otro partidas no acabadas y luego aplica el correspondiente coeficiente de reducción en las partidas señaladas. Ello así resulta tanto de un examen riguroso del dictamen presentado como delas explicaciones vertidas el día del Juicio. Por ello no procede eliminar las reducciones aplicadas cuando además resulta que no explica la recurrente ni razona que las partidas en las que se aplican los coeficientes reductores no hubieren diferencias entre lo certificado - facturado y lo efectuadao o deficiencias de ejecución.

El motivo perece.

TERCERO.- Analizaremos a continuación el segundo de los motivos relativo al error en la valoración de la prueba pericial judicial en cuanto no se incluye la partida efectuada de instalación del gas del edificio, trabajos facturados por importe de 27.536,08 €.

Asiste razón a la recurrente. En el contrato y presupuesto inicial de obras ( folios 7 a 29 ) no se contempló la partida objeto de reclamación detallada en la factura nº. 80270 / 2008, en relación al presupuesto R 8555-8, de importe 27.536,08 €. Si bien la certificación de la obra no consta firmada por el arquitecto proyectista y director de las obras, elegido por la Comunidad de Propietarios Sr. Victor Manuel dicho técnico interviniente depuso en el acto del Juicio. Y explicó de un modo detallado y honesto que las partidas habían sido efectuadas por la contratista, si bien inicialmente no se hallaba contratada ni presupuesta a raíz de las fugas detectadas de gas durante la ejecución de los trabajos. El legal representante de SME a preguntas concretas de la contraria aclaró y detalló como existió una primera fuga con ocasión de los trabajos de andamiaje, cuya reparación no fue a cargo de la Comunidad, si bien con posterioridad se detectaron unas diecisiete o dieciocho fugas de gas " 'más en puntos donde ellos no habían trabajado; presentándose técnicos de la compañía para la inspección, debiendo proceder a la sustitución de la existente dada la vetustez del material colocado. Las contestaciones fueron claras, coherentes y terminantes.

Pero es que inclusive, cuando ahora se cuestiona la pertinencia de dicha partida de obra al contestar el recurso de apelación, resulta que la Comunidad de Propietarios en su escrito contestación reconoce la ejecución de la partida de cambio de acometida de gas, partida de obra no contratada inicialmente ( Vid. Fol. 6 de su escrito rector ) Así también se refleja en disintas Actas de la Comunidad ( FOL. 143, 145 ).

La ejecución de la partida de obra resulta así fuera de cualquier duda. Y también que la misma no fue contemplada por el perito judicial en su dictamen. Puesto que examinadas las distintas unidades de obra reflejadas en los grupos señalados por el Sr. Luis Carlos como 1º, 2º y 3º, a tenor de los Anexos incorporados junto a su dictamen resulta que no se contempla esta partida. Así ni dentro de los trabajos no incluida en el presupuesto inicial ni tampoco en aquellos presupuestados ni tampoco en los relativos a la estructura ( Vid. fol. 306 a 309 ).

La realidad de la partida de obra extrapresupuestaria efectuada por cuenta de la Comunidad a cuyo vista y ciencia se desarrollaron los trabajos desarrollados por SME, resulta así incuestionables como también lo es la procedendia de su abono por el importe certificado de 23.738 € no cuestionado además de contrario ; al resultar omitida dicha partida efectuada en tanto en la sentencia de instancia como en el dictamen del perito judicial Sr. Luis Carlos , a la que se adicionará el IVA correspondiente.

CUARTO.- Igual suerte ha de seguir el último de los motivos, relativo a la errónea valoración probatoria en cuanto a la omisión como partida efectuda de la correspondiente al documento nº. 8 de la demandada de importe 36.339,20 €

Que las obras reflejadas en la factura nº. 80272/2008, y relativas al presupuesto R / 9240 - 6, trabajos fuera de presupuesto fueron realizadas no existe ninguna duda al resultar la certificación de orba de importe 33.961,87 € firmada por el Director Proyectista elegido por la Comunidad, Arquitecto Don. Victor Manuel . El mismo reconoce en el acto de la vista que estampaba su firma en las certificaciones previa comprobación de los trabajos realizados por los contratistas y reflejados.

Del análisis de los trabajos fuera del presupuesto expuestos en el dictamen del perito judicial Sr. Luis Carlos en los Anexos señalados como 2 y 3 nada se dice de las partidas de obras relacionados en la Certificación R 19240 - 6 ( Vid. Folios 66 a 69 ) de importe 33.961,87 €. Dichas partidas o unidades de obra tampoco aparecen contempladas en las distintas unidades referidas en el dictamen del perito judicial. Ni tampoco podemos entender se dupliquen en otras unidades de obra ya relacionadas propiamente en el presupuesto de obra conformada por las partes. Pues no se corresponde con las concretas unidades de obra descritas ni tampoco están las cantidades contempladas en el presupuesto original, como así resulta de un análisis comparativo del presupuesto firmado y certificación que nos ocupa. Si bien deben descartarse las partidas relativas a la Pintura de los montantes de gas y agua de la fachada posterior, pues tal y como explicita el Perito Judicial, visionado el acto del juicio, dichas partidas no podrán facturarse por los grandes defectos en la ejecución. Debe por ello reducirse la certificación de importe 33.961,87 € a la cuantía de 29.602,25 euros sobre la que se adicionará el IVA correspondiente.

Por ello ejecutado el trabajo por la contratista debe la Comunidad comitente por cuenta de la cual se efectuarán y desarrollarán los trabajos y abonar su precio.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas de la presente alzada.- art. 398.2 LEC -

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por SME REHABILITACIONES, S.L. contra la sentencia nº. 25/10 dictada en fecha 8 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Badalona , y en su virtud REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia en el único sentido de aumentar la cantidad a abonar por la demandada en la cuantía de 53.340,25 euros más el IVA correspondiente. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la instancia. No se hace expresa imposición de las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, 16 - 03 - 2011, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.