Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 454/2010 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 147/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 454/10

AUTOS nº 534/09

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CABRA

En Córdoba a dieciocho de Mayo de dos mil once.

Vistos por esta Sala los autos de juicio ordinario nº 534/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cabra, entre DON Heraclio Y DON Marco Antonio , representado por la procuradora Sra. Jiménez Rodríguez , y asistido del letrado Don Manuel Mármol Ruiz , contra DON Federico , DON Jacobo , DOÑA Matilde , DOÑA Tarsila , DOÑA Angelica representados por la Procuradora Sra. Manchado Ropero y asistido del letrado Doña María Enriqueta Tapiador, pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Jiménez Ramírez, en representación de Marco Antonio y Heraclio . Se imponen las costas procesales a la parte actora."

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Marco Antonio y Don Heraclio , siendo parte apelada Don Federico , Don Jacobo , Doña Matilde , Doña Tarsila y Doña Angelica y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sr. Marcial Gómez Balsera y Sr. Luis de Torres Navajas como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- A la vista del contenido del escrito de formalización del recurso, es evidente que se denuncia como único motivo error en la apreciación de la prueba, manteniendo los recurrentes en lo sustancial sus pretensiones y alegaciones a lo largo del proceso, es decir:

La nulidad del auto de declaración de herederos de fecha 14 de noviembre de 2007, en el procedimiento de declaración de herederos abintestato 206/2007 , y

Como consecuencia de ello, la nulidad de la partición de la herencia que se plasma en la Escritura pública de 5 de enero de 2009, al considerarse que se prestó un consentimiento viciado por error; si bien en base al principio de favor negotii se pretende solo la rectificación del porcentaje que corresponde a cada una de las estirpes, manteniendo validos aquellos pactos que no resulten afectados por ese error.

Para una correcta comprensión de la cuestión sometida a debate, es preciso hacer las siguientes puntualizaciones.

1º.- Los actuales actores y demandados discuten en el presente procedimiento la partición que se lleva a cabo en la fecha ya mencionada de los bienes sus abuelos Dª Noelia y D. Pedro Francisco .

2º.- De dicho matrimonio nacen cinco hijos D. Rafael Jacinto, fallecido el 3 de enero de 1978, Dª Carmela , fallecida el 21 de mayo de 1991, D. Ramón, fallecido el 19 de noviembre de 2004, Dª María Milagros , fallecida el 26 de marzo de 2005 y D. Eugenio, fallecido el día 10 de octubre de 2006.

3º.- Como queda dicho, con fecha 9 de agosto de 2007 se promueve por la codemandada Dª. Matilde la correspondiente declaración de herederos abintestato de Dª Carmela y de D. Alejandro en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cabra, que da lugar al procedimiento 206/2007, y en el que declaran herederos de aquellos sus sobrinos los hoy actores y demandados, D. Marco Antonio y D. Heraclio , hijos de D. Eugenio y D. Federico , Dª Matilde , D. Tarsila Dª. Angelica y D. Jacobo , hijos de Dª María Milagros

4º.- Posteriormente, y en base a tal resolución, se promueve por los declarados herederos la correspondiente partición de la herencia que da lugar a la Escritura Pública ya reseñada y que igualmente se impugna.

La base de tal impugnación es, a juicio de los actores, el error que se sufre en la declaración de herederos ( Auto de fecha 14 de noviembre de 2007 ), o mas que error omisiones previas, habida cuenta que debió previamente llevarse a cabo la declaración de herederos de cada uno de los hermanos, pues a la muerte de D. Alejandro le heredan sus otros cuatro hermanos, y a la muerte de Dª. Carmela los tres hermanos que la sobreviven y respecto de la muerte de D. Ramón y puesto que este lo hace testado, le sucede su heredera y sobrina, Dª Gloria hermana ya fallecida de los actores y hoy recurrentes.

En consecuencia y habida cuenta que los coeficientes que a cada uno de los nietos se le asigna en la partición se efectúa en base a tal declaración de herederos, sin tener en cuanta lo dicho anteriormente, es claro que varía ostensiblemente el coeficiente adjudicado en la partición a cada una de las estirpes, y en concreto y tal y como se exponía en la demanda que prácticamente debe elevarse a los actores desde el 55 % que se le asigna al 66,65%

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa sometida a debate es extremadamente simple:

Los actores entiende que el consentimiento que prestaron en el momento de practicarse la partición estaba viciado por el error que proviene de la defectuosa resolución del expediente de declaración de herederos al que mas arriba hemos hecho mención.

Por el contrario los demandados, basándose en las previsiones del Art. 1058 del Código Civil sostiene que la partición se efectuó de mutuo acuerdo por los herederos, por lo que esa voluntad ahora no puede ser modificada.

La Sentencia acoge la tesis de los demandados, y sostiene que los herederos de mutuo acuerdo aceptaron la partición y que por tanto esa partición "convencional" debe primar sobre cualquier otra disquisición.

TERCERO.- Centrado así el objeto del litigio, debemos señalar que la partición en cuanto negocio jurídico puede adolecer de vicios o imperfecciones que den origen a su impugnación e ineficacia. No existiendo normas especificas en el Código Civil relativa a la nulidad de las particiones es evidente que debe ser aplicable a la materia los principios generales del derecho sobre nulidad de los contrato, y entre ellos el defecto de consentimiento por error (ya confirmó esta doctrina la Sentencia del T.S. de 6 de noviembre de 1934 . En concreto siendo un error sustancial este debe ser relevante para la ineficacia de la partición ( Sentencias del T.s. de 2 de diciembre de 1970 y 7 de enero de 1975 ). Ya desde antiguo ( Sentencia del T.S. de 25 de marzo de 1914 ) se mantiene por la Jurisprudencia que es preciso, para impugnar una partición alegar el vicio que la anule y que resulte perjudicado el que la impugne.

Y siguiendo la Sentencia de la A.P. de La Coruña de 22 de septiembre de 2010 podemos afirmar que " El artículo 1.058 del Código Civil dispone que "cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores de edad y tuvieren la libre disposición de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente ". La concurrencia del supuesto de hecho de esa norma en el caso que examinamos no es discutida, pues los herederos, a falta de testamento y tras la correspondiente declaración de herederos a la que mas adelante haremos referencia, todos mayores de edad y con la libre disposición de sus bienes, decidieron de forma unánime hacer la partición. Y sigue señalando tal resolución; " la jurisprudencia repite constantemente que los herederos capaces y mayores de edad, actuando unánimemente, pueden partir de la manera que mejor les cuadre, acomodando la división a sus peculiares intereses y conveniencias y valiéndose o no de terceros técnicos ( STS de 3 de julio y 9 de octubre de 1.962 ). La STS de 25 de febrero de 1966 explica cómo las facultades de los coherederos son amplísimas: al amparo del artículo 1.058 pueden estos "establecer válidamente cuantos pactos, cesiones y transacciones tengan por conveniente para la valoración, liquidación y distribución del caudal hereditario". La libertad de los herederos es tal, según la STS de 298 de enero de 1964 , que "si bien pueden sujetarse a lo ordenado en el testamento, fuente y origen de sus derechos, pueden, sin embargo, de común acuerdo, prescindir de sus disposiciones y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de persona que pueda válidamente atacarla....La STS de 26 de noviembre de 1.974 alude expresamente la distinción capital entre inexistencia o nulidad absoluta y anulabilidad, estimando como radicalmente nulas aquellas particiones en que falte algún presupuesto como la muerte del causante, la validez del título en que se funde o el consentimiento de las personas que deban prestarlo, y como anulables aquellas viciadas por la incapacidad de las personas que concurran , así como las condicionadas por la existencia de error, violencia intimidación y dolo, con los efectos señalados en los artículos 1.300 a 1.314 del Código Civil . La anulabilidad experimenta el mismo tratamiento que la de los contratos, es decir, la partición surte sus efectos en tanto no sea impugnada, la acción caduca a los cuatro años y es susceptible de confirmación o convalidación (artículo 1.310 del Código Civil )...La acción para impugnar la partición por la concurrencia de un vicio caduca a los cuatro años (artículo 1.310 del Código Civil ) .

Desde tales premisas la cuestión debatida debe centrarse en la acreditación, en el presente procedimiento, de si el consentimiento prestado para la partición por los actores fue prestado libre y conscientemente sobre esa discordancia entre el coeficiente que le correspondía y el que finalmente se le atribuyó, o por el contrario estaba viciado, por error, cuyo origen es la declaración de herederos, que a su vez provoca error en la Notaría a la hora de distribuir los bienes entre los herederos. Por tanto debemos remitirnos a las normas que sobre el onus probandi establece el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Considera esta Sala, ya se adelanta, que la actora ha acreditado los hechos en que fundamenta su pretensión, y que por tanto la resolución debe ser revocada. En efecto, dos son las permisas de la resolución combatida para rechazar tales pretensiones:

Basa en primer lugar el Juzgador de instancia su rechazo a que el Auto de fecha 14 de noviembre de 2007 sea declarado nulo, en el hecho de que el mismo se limita a declarar cuales son los herederos de D. Alejandro y Dª. Carmela , sin que tal resolución tenga que decidir ni en la misma sea preciso que conste cualquier referencia a los porcentajes atribuidos o que deba atribuirse a cada estirpe.

Y en segundo lugar, y como ya se dijo, considera el Juzgador que habida cuenta que nos encontramos ante una partición convencional, los herederos no tiene porqué sujetarse a las cuotas que legalmente les correspondan, sino que pueden establecer los pactos que estimen y tengan por conveniente.

Ambas premisas son incorrectas a juicio de esta Sala.

En efecto:

Es cierto que en el Auto declarando herederos a los sobrinos por estirpes no se debe hacer mención a las cuotas que a cada uno corresponde, materia esta reservada a la partición hereditaria; pero no es menos cierto que la declaración de herederos de los sobrinos necesitaba previamente llevara cabo declaraciones de herederos anteriores, puesto que, como ya se ha descrito a la muerte de D. Alejandro le heredan sus otros cuatro hermanos, y a la muerte de Dª. Carmela los tres hermanos que la sobreviven y respecto de la muerte de D. Ramón y puesto que este lo hace testado, le sucede su heredera y sobrina, Dª Gloria hermana ya fallecida de los actores y hoy recurrentes. O dicho de otra forma, para poder heredar por estirpe los sobrinos, actores y demandados en este proceso, previamente debía haberse declarado qué parte de la herencia de los abuelos, cuya partición es objeto de esta litis, le correspondía a cada hermano, y en concreto a D. Ramón, que murió testado y que sobrevive a sus hermanos D. Alejandro y Dª Carmela . Solo cuando se acredite, mediante las sucesivas declaraciones de herederos podrá determinarse con toda precisión las respectivas cuotas. Y como ello no se llevó a cabo, lo único procedente es declarar la nulidad del Auto ya reseñado tantas veces de fecha 14 de noviembre de 2007 .

Sostiene la Sentencia y sostienen los demandados, como ya se ha reiterado en diversas ocasiones, que la partición de la herencia fue convencional, y que por tanto lo anterior en modo alguno incide en la partición que se llevó a cabo. Consideramos que este hecho no ha quedado acreditado.

QUINTO.- En efecto, debemos partir de una doble premisa admitida por la apelada y que de forma clara y terminante así lo hace reseñar en su escrito de impugnación del recurso:

Que efectivamente al fallecimiento de D. Alejandro le sobreviven sus otros cuatro hermanos, y que al fallecimiento de Dª Carmela le sobreviven los tres restantes, y que tales hechos, así como del fallecimiento de D. Ramón testado, producen o causan como consecuencia un error en el porcentaje atribuido.

Que ese error es cifrado en la diferencia entre lo realmente adjudicado (55%) y lo que se debió adjudicar (66,65%).

Pues bien, como hemos reiterado en diversas ocasiones, la parte demandada, y la Sentencia que se combate, se basa, para considerar que nos encontramos ante una partición convencional, y por ello considerar aplicable el Art. 1058 del Código Civil en el simple hecho de que todos comparecen ante el Notario, y se practica la partición en ese acto, sin oponer objeción alguna. O dicho de otra forma, por el hecho de que formalmente así consta en la Escritura Pública

Sin embargo la prueba practicada desdice esta aparente conformidad, puesto que si los hoy actores y recurrentes así se comportan es porque su voluntad estaba viciada por un doble error:

1.- La apariencia que otorga el estar en posesión de un Auto judicial que declara herederos a las partes con las contradicciones que mas arriba se han expuesto; y lo que es aún mas determinante,

2.- Por el hecho de que es el Notario el que, en base a la resolución antes mencionada, establece de forma precisa los porcentajes correspondientes a cada estirpe.

Por el contrario, no existe ni el mas mínimo indicio, y por supuesto que aún menos prueba (cuando era a los demandados que efectúan tal alegación a los que correspondía la carga de la prueba de tales hechos de acuerdo con lo que previene el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de la que deducir que los actores, pese a ser conscientes de los porcentajes que les correspondían, decidían y consentían plenamente en llevar acabo la partición en la forma en que se hizo. Y ello por cuanto, siendo legos en derecho, debieron, para consentir, tener un cabal y pleno conocimiento del contrato o negocio que llevaban a cabo, lo que supone, se reitera, acreditar:

Que pese al tenor literal de la declaración de herederos, tenían conocimiento de los porcentajes que correspondían a cada estirpe, tras hacerse las diversas operaciones que mas arriba se han señalado.

Que el Notario hubiera sido consciente de tales extremos y les hubiera informado de la renuncia a parte del porcentaje, o al menos que el la Escritura de partición se hiciera mención a tales extremos, como parte del pacto o convenio entre los herederos.

Que con ese conocimiento, renunciaban a su derecho en aras de llegar a un acuerdo particional.

SEXTO.- Nada de esto consta, ni de forma indiciaria; todo lo contrario, lo que consta es que tras firmarse la Escritura y antes pasar un mes, la Notaria pone en conocimiento de los herederos (Documento 6 de la demanda a los folios 161 y siguientes) los errores sufridos en el calculo de los porcentajes, errores no aritméticos sino derivados del Auto de declaración de herederos, instándoles a que soliciten la nulidad del Auto o la rectificación para practicar una nueva partición.

Si estuviéramos ante una partición convencional, nada de esto hubiera sucedido, puesto que la rectificación de la Notaria, y la información que la misma les suministra carecería de objeto si realmente esa era la naturaleza negocial.

En conclusión, esta Sala entiende que de la prueba practicada se desprende con meridiana claridad que si bien formalmente la partición pudo ser considerada como convencional, la realidad fue otra, puesto que se practicó en la Notaría en base a la resolución dictada en el Expediente de declaración de herederos abintestato, y en base a los porcentajes que el propio Fedatario Publico estableció, conforme a derecho, no conforme a lo expresamente pactado por las partes; y que, por ultimo, el consentimiento prestado por los hoy recurrentes en ese acto (y por supuesto también por los demandados, si bien, al ser beneficiosa la partición para ellos es evidente que no van a impugnarla) estaba viciado por un error esencial recayente sobre la sustancia de la cosa (en la dicción del Art. 1266 en relación con los Art. 1261 y 1262 del Código Civil ). De ahí que si efectivamente fue convencional, la misma estaba viciada por un error en el consentimiento que la invalida.

SÉPTIMO.- Las consecuencia son obvias:

Procede declarar la nulidad del auto de fecha 14 de noviembre de 2007 , causa inicial del resto de los errores ocasionados. Por supuesto esta Sala no puede, como pretende la recurrente que sea ella la que declare nuevamente cuales sean los herederos abintestato y que proporción del patrimonio corresponde, puesto que sería competencia del referido Juzgado.

Procede igualmente declarar nula por un vicio esencial del consentimiento por una de las partes contratantes, de la partición que se practicó en base a aquel.

Solicita la actora que se declaren validos y subsistentes aquellos actos que no afecten a la cuestión esencial objeto de esta litis, en base al principio de conservación del negocio jurídico o " favor negotii "; pretensión esta que no puede estimarse por la simple razón de que se ha practicado una partición sobre bienes procedentes de una herencia sobre la cual no consta expresamente que se hayan declarado herederos aquellos de los que los hoy litigantes traen causa, puesto que no existe declaración de herederos a la muerte de Dª María Milagros y de D. Eugenio, y en este momento, ni por supuesto en este procedimiento tal declaración es factible, como igualmente, al parecer, pretenden los recurrentes.

Y aún cuando tal pretensión no es expresamente solicitada por la recurrente, en su escrito de demanda, es obvio que la misma pretensión de modificación en el sentido expresado en el suplico de la demanda y sus alegaciones sobre vicio del consentimiento llevan implícita tal declaración, por lo que no la consideramos incongruente con las pretensiones de la demanda, sino necesaria, tal y como los propios demandados alegan.

Y por otra parte y subsanadas esas deficiencias, si las partes no llegan a un acuerdo en la partición, deberán promover el correspondiente procedimiento de división del patrimonio.

OCTAVO.- En base a todo lo expuesto debemos estimar el recurso y revocar la resolución combatida, debiéndose por tanto estimar en parte la demanda interpuesta por los Srs. Marco Antonio Heraclio , en el sentido de declarar la nulidad del Auto de Declaración de herederos abintestato de fecha 14 de noviembre de 2007 dictado en el procedimiento nº 206/2007 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cabra , y así mismo declarando nula la partición llevada a cabo mediante Escritura Pública de Partición de Herencia de fecha 5 de enero de 2009

A la vista de las cuestiones suscitadas en este proceso, y puesto que existían no solo serias dudas de hecho, sino igualmente de derecho, lo procedente es declarar que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad en ambas instancias, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Marco Antonio y Heraclio contra la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra , debemos revocar la misma y estimado en parte la Demanda interpuesta por Marco Antonio y Heraclio contra Don Federico , Don Jacobo , Doña Matilde , Doña Tarsila y Doña Angelica , debemos declarar la nulidad de Auto de Declaración de herederos abintestato de fecha 14 de noviembre de 2007 dictado en el procedimiento nº 206/2007 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cabra , y así mismo declaramos nula la partición llevada a cabo mediante Escritura Pública de Partición de Herencia de fecha 5 de enero de 2009, y todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.