Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 253/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00147/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN

Nº 253/2010

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilmo. Sr. don Juan Ángel Rodríguez Cardama

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a once de marzo de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 253 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2010 en el procedimiento ordinario , procedente del Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Coruña , ante el que se tramitó bajo el número 847/2009 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA Josefina , mayor de edad, vecina de Lugo, con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, y dirigida por la abogada doña Amelia Saavedra Castro; y como apelada , la demandada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMEROS NUM003 y NUM004 DEL PASEO DIRECCION001 " de La Coruña (antes Paseo DIRECCION002 , NUM005 y NUM006 ), con número de identificación fiscal NUM007 , representada por el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro, y dirigida por el abogado con José-María Galán Flórez; versando la apelación sobre nulidad de acuerdo de junta de propietarios de edificio en propiedad horizontal.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 4 de febrero de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Dª. Josefina , contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION002 , NUM005 - NUM006 de La Coruña (actualmente c/ DIRECCION001 NUM003 - NUM004 de La Coruña). Con imposición de costas a la parte demandante» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Josefina , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Comunidad de Propietarios de la casa números NUM003 y NUM004 del DIRECCION001 " de La Coruña escrito de oposición. Con oficio de fecha 27 de abril de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 28 de abril de 2010, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 253/2010, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro en nombre y representación de doña Josefina , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de "Comunidad de Propietarios de la casa números NUM003 y NUM004 del DIRECCION001 " de La Coruña, en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 1 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Josefina , junto con sus hijas, es propietaria de una vivienda en el piso primero de la casa señalada actualmente con los números NUM003 y NUM004 de la calle que hoy tiene el nombre de DIRECCION001 , en esta ciudad (primitivamente DIRECCION002 , números NUM005 y NUM006 ).

2º.- En la fachada del edificio se adoptó una solución arquitectónica que a lo largo de este litigio se han venido denominando "cañones de luz". Se trata de una estructura superpuesta a la fachada, y sobresaliendo de la misma, que formaría un cajón o exaedro, de base rectangular, formada por un plano frontal que recorre verticalmente la fachada, y dos planos de cierre lateral, formando una especie de "U" invertida.

La parte inferior o fondo de esta estructura, a nivel de la calle, está cerrada con hormigón, hasta la altura de la entreplanta aproximadamente. A partir de ahí, tanto el panel frontal como los laterales se solucionaron con un acristalamiento oscuro. La finalidad primordial es ocultar los tendales de ropa, solventando en alguna medida la prohibición municipal de tender la ropa que sea visible desde la vía pública. Además de las cocinas, hay otro tipo de dependencias cuyos ventanales exteriores dan a este "cañón de luz".

Debe reseñarse que, en lo que afecta a vivienda de doña Josefina , el foso o fondo del "cañón de luz" está conformado en dos planos a distintos niveles, uno a una distancia aproximada de 4 metros por debajo de la ventana del dormitorio principal, y otro a unos cinco metros. Zona que, como se dijo, está cerrada exteriormente con hormigón.

Las viviendas fueron ocupadas hace unos once años. En ese período nunca se limpió el foso, por lo dificultoso de su acceso. Durante este tiempo se han acumulado múltiples restos orgánicos e inorgánicos, bien porque al colgar la ropa se caen prendas o pinzas, bien porque algunos vecinos tiran deliberadamente o por descuido objetos, bien porque algunas aves pueden entrar por las separaciones dejadas entre las distintas planchas acristaladas para permitir su dilatación y la ventilación del cañón.

3º.- Doña Josefina solicitó reiteradamente que se procediese a limpiar el foso, a lo que se avenía la Comunidad de Propietarios, pero ofertando pasar por su vivienda, a fin de que unos operarios se descolgasen los 5 metros de altura, limpiasen, y volviesen a salir por el mismo sitio. Solución no aceptada por doña Josefina , bien por miedo a que le ocasionasen daños en su vivienda, bien por las molestias que le ocasionaría, ya que su residencia habitual está en la ciudad de Lugo.

4º.- Se convocó junta de propietarios a celebrar el día 2 de febrero de 2009, figurando en el punto quinto del orden del día «deliberación y aprobación, si procede, para limpieza espacio tendedero 1º derecha portal 29. Aprobación, si procede apertura desde el exterior para su limpieza o recebo interior y respectiva derrama» .

5º.- En la junta de propietarios, celebrada dicho día en segunda convocatoria, se acordó tratar el punto quinto en primer lugar, haciéndose constar en el acta de la reunión que «Debido a un problema de salud manifestado por Dª. Josefina ... solicita que se trate este punto para poder retirarse de la asamblea.

Dª. Josefina presenta una fotografía de hace 3 meses del hueco del tendedero, en donde se observan restos, bolsas, cajas, etc. que aparentemente han tirado el resto de los vecinos. Además de solicitar la limpieza de esta vez, solicita se busque una solución para el futuro. No obstante se reitera en que no va a permitir el acceso por su vivienda para limpiar.

Se propone instalar un trámex c/aglomerado hidrófugo encima, sujeto con cable en cruz y perfilería, advirtiendo de que no debe soportar ningún peso. Se tendrán en cuenta los desagüe.

Dª. Josefina solicita que se quite uno de los ventanales de la parte baja para realizarlo y se deje un acceso permanente en el exterior.

El propietario del NUM008 y B del portal NUM005 también solicita se realice la limpieza e instale un tablero igual, permitiendo éste el acceso por su vivienda.

Para las labores de limpieza se acuerda que las realice Carlos, el portero de los garajes colindantes que cobrará 100 euros.

Se ausenta de la reunión Dª. Josefina ...

Se aprueba por unanimidad instalar el trámex con aglomerado en las dos viviendas, realizando los trabajos a través de sus viviendas.

En caso de que algún propietario no deje acceder por la viviendas, deberá asumir a su coste la labor de sacar y volver a reponer el cristal del tendedero, dado que por la situación de la fachada no es posible dejar un acceso permanente desde el exterior».

6º.- Notificada el acta, doña Josefina mostró su oposición al acuerdo el 14 de marzo de 2009, por medio de burofax remitido a la administradora de la comunidad.

7º.- El 4 de mayo de 2009 doña Josefina formuló demanda contra la comunidad de propietarios, en juicio ordinario por razón de la materia, impugnando el mencionado acuerdo, al amparo de lo establecido en el artículo 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal , por considerar que suponía un perjuicio para ella, no teniendo obligación de soportarlo, pues las labores comunitarias se tendrían que hacer a través de su vivienda; igualmente mostraba su oposición a la solución técnica adoptada, y hacía una alusión a la necesidad de la unanimidad para adoptar el acuerdo, por afectar a un elemento común. Terminaba suplicando que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto quinto de la junta de propietarios celebrada el 2 de febrero de 2009, por no tener obligación de soportar el paso por su vivienda para la realización de los trabajos de limpieza, que son necesarios y de urgente ejecución, ni tampoco para la colocación de un trámex, declarando que la vivienda no está sujeta a servidumbre alguna, y la obligación de la comunidad de asumir el coste de sacar y reponer el cristal del tendedero o cualquier otra medida que permita el acceso permanente al foso del "cañón de luz".

8º.- Admitida a trámite la demanda, y emplazada la demandada, la comunidad de propietarios se opuso, alegando la necesidad del paso, y las obligaciones que al propietario imponía el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitando la desestimación de la demanda.

9º.- En la audiencia previa la demandante aclaró que lo solicitado era exclusivamente la declaración de nulidad relativa del acuerdo adoptado en la junta.

10º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, por apreciar que el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obliga a todo comunero a permitir el paso por su vivienda para realizar labores de mantenimiento en elementos comunes. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Josefina .

TERCERO.- Ante la falta de rigor técnico del escrito interponiendo el recurso de apelación, donde se entremezclan las cuestiones sin un debido orden, parece preciso, para clarificar la cuestión, reiterar parcialmente lo expuesto en la sentencia de instancia.

1º.- En ningún momento la comunidad de propietarios ha cuestionado el deplorable estado actual de suciedad del foso del "cañón de luz". Ni tampoco la urgente necesidad de proceder a su limpieza.

2º.- Lo discutido es la forma de hacer la primera limpieza, y cómo debe preverse una forma fácil de limpieza habitual en el futuro. Ahí surgen las divergencias, porque:

a) Como indicó el presidente de la comunidad de propietarios al ser interrogado, lo que se pretendía en la junta era gastar lo menos posible; y el presupuesto más barato era que unos hombres de descolgasen desde la vivienda de doña Josefina ; así como colocar un trámex con aglomerado de madera, que ocupase la totalidad de la superficie del "cañón de luz", en una altura próxima a la ventada de dicha vivienda, para poder limpiarlo con mayor facilidad en el futuro.

b) Doña Josefina , a su vez, propone dos alternativas posibles, y una tercera que surgió al ser interrogada, y que también mencionó en el mismo trámite el presidente de la comunidad:

(1) Sacar uno de los cristales inmediato superior al cerramiento de hormigón, que se descolgase un hombre, limpiar, y posteriormente dejar el cristal practicable para el futuro.

(2) Abrir una puerta al exterior en la base de cierre de hormigón, a nivel de calle.

(3) Abrir una puerta por el lado interior del edificio, con salida a la sala de calderas.

3º.- Las críticas al Juzgador de instancia por las "sugerencias" que realizó sobre cuál debía ser el contenido de la pretensión de la demandante, no pueden ser compartidas. El problema radicaba del extraño suplico de la demanda, que no era claro y preciso en cuanto a lo pretendido (artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El comunero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal puede impugnar los acuerdos adoptados en la junta de propietarios. También podría solicitar que se condene a la comunidad a ejecutar de forma inmediata las labores de limpieza, exigiéndole así el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . Pero no imponer una forma concreta de previsión futura de acceso. Las obras que deben realizarse las aprueba la junta de propietarios; y el disidente solo puede impugnar el acuerdo; nunca obligar a los demás comuneros a que adopten un acuerdo en una forma determinada.

4º.- No obstante, debe indicarse que todo el debate, incluido el informe pericial, ha estado viciado por una evidente cortedad de miras. Se atendió exclusivamente al gasto a corto plazo, no al previsible a largo plazo. Lo que interesaba era gastar ahora lo menos posible. Por eso se adopta una solución que no solventa el problema: que una persona se descuelgue cinco metros de altura. Es la más barata en la actualidad. Pero si esta operación tiene que repetirse un par de veces al año, deja de ser económica. Igual acontece con la sustitución de uno de los ventanales. A la larga, las soluciones más económicas sería la apertura de la puerta en la base, bien al exterior, bien a la sala de calderas (que se reconoce que ni siquiera se estudió la viabilidad). No alcanza a comprender la Sala cuál sería la merma de seguridad de las distintas viviendas, si hasta la primera ventana hay una altura de 5 metros. Es superior a la que tiene cualquier vivienda ordinaria, que está a menor nivel de calle.

5º.- Centrando la cuestión, el acuerdo adoptado contiene dos partes diferenciables: (a) La obligación implícita de la propietaria de la vivienda (al día de hoy, doña Josefina y sus hijas) de dejar pasar para realizar las labores de limpieza en los términos mencionados. La alternativa recogida en el acta, que sufrague los gastos de realizar las labores desmontando una de las cristaleras del "cañón de luz" es inasumible por el coste individual que supone. Y b) la obligación de permitir la instalación del trámex.

Y lo que debe analizarse es si dichas obligaciones suponen la adopción de un acuerdo que ocasione un grave perjuicio para la titular dominical de la vivienda afectada [artículo 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal ]; o, está obligada a soportarlos por la imposición del artículo 9.1 d) de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto debe permitir la entrada por su piso para la realización de las tareas de mantenimiento de los elementos comunes.

CUARTO.- En lo referente a permitir la realización de la limpieza a través de la vivienda, se argumenta en el recurso que el acuerdo supone una invasión de su vivienda que excede de lo habitual. Supone atravesar su vivienda, ocupando el dormitorio principal, sacar los desperdicios por su casa, teniendo que soportar los olores.

El argumento debe ser estimado.

1º.- Lo acordado por la junta no supone un acceso puntual a un espacio privativo para reparar algún elemento común (por ejemplo, rotura de una tubería en un punto accesible desde una vivienda concreta), ni tampoco una labor habitual de corta duración, ni soportar pasivamente una situación (paso de canalizaciones comunes por un trasdosado). Lo instaurado supone una actuación que en su primera parte puede llevar varios días, y que en lo sucesivo supondría un paso varias veces al año durante bastante tiempo.

2º.- Como se deduce de lo actuado, y especialmente del informe pericial, supone que varios operarios (uno solo no podría ejecutarlo) ocupasen el dormitorio principal, desmonten la ventana, coloquen algún sistema de sujeción para arneses, un obrero descienda con arneses y cuerdas 5 metros, se suba en bolsas u otros recipientes la basura acumulada, que debe ser retirada por la vivienda, limpieza, y posterior reposición. No es un trabajo tan simple como se quiere aparentar. Conlleva muchas molestias para la recurrente; sin olvidar el riesgo que se obliga a asumir a los trabajadores.

3º.- Podría plantearse que doña Josefina deba consentirlo una vez, de forma excepcional. Pero no que tenga que soportar periódicamente esta situación. El planteamiento supone obligar a la apelante a soportar una actuación enervante, altamente molesta, y que claramente merma sus derechos como propietaria de un espacio privativo, y afecta a su intimidad. No se trata de la limpieza del típico patio de luces, que forma una terraza a nivel de esa vivienda, al que se puede acceder de forma más o menos fácil, y realizar la labor en menos de una hora. Es una imposición excesiva.

Por lo que el acuerdo debe ser anulado en ese extremo, debiendo la comunidad buscar otras posibles soluciones, menos gravosas para un comunero, que la planteada.

QUINTO.- En cuanto al acuerdo de colocar un trámex con aglomerado de madera, se aduce que impediría a doña Josefina colgar la ropa, y le crea una servidumbre de limpiar esa plancha de madera de forma periódica.

El motivo tiene que ser estimado:

1º.- Ante todo debe significarse la falta de concreción del proyecto en cuanto a cómo se ejecutaría ese trámex. La propia administradora de la comunidad reconoció que en la junta no se había hablado de a qué altura se colocaría. Pero, por las indicaciones del presidente al ser interrogado, surge la impresión de que la idea era que fuese similar a uno ya existente, que colocó en otro "cañón de luz" uno de los vecinos, y que estaría a nivel de la ventana de la vivienda, pues se decía que allí depositaba cartonajes, elementos de la cocina, recipientes, cubos y hasta un hueso de jamón. Altura que vendría confirmada porque si no es pisable, y debía ser limpiado por un operario sin cualificación alguna, necesariamente tendría que ser accesible en toda su extensión desde la ventana.

2º.- Dicha obra supone alterar ese patio de luces exterior camuflado, impidiendo a doña Josefina colgar la ropa, afectando a la aireación, e incluso a la luminosidad de su vivienda (se coloca un elemento opaco, que ciega la luz de los paneles de vidrio, ideados precisamente para dotar de luminosidad a ese espacio). Por lo que sí perjudica gravemente sus intereses. Con las consiguientes molestias estéticas de tener que soportar en la zona inmediata a las ventanas un tablón de aglomerado de madera, privándola de vistas y luces.

Por lo que el acuerdo también debe ser anulado en este particular, no siendo admisible la ejecución de una obra (realmente de resolución bastante inapropiada) que afecta de forma importante a la vivienda de la apelante. Incluso su valor en mercado se vería mermado de forma importante.

SEXTO.- Consecuencia de lo anterior es que la demanda debió de haberse estimado, con la consiguiente imposición de las costas a la demandada (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que el recurso debe prosperar, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO.- Al dictarse la presente sentencia en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal, tramitado en atención a la materia, por aplicación del número 8 de artículo 249.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede interponerse recurso de casación por el cauce procesal previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 627/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 280/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 103/2011), 30 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14642/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 8248/2010) y 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5251/2010)].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Josefina , contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Coruña, en el procedimiento ordinario tramitado con el número 847/2009 , a su instancia contra la "Comunidad de Propietarios de la casa números NUM003 y NUM004 del DIRECCION001 " de La Coruña, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando la demanda en lo sustancial, debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en el punto quinto del orden del día de la junta de propietarios de la "Comunidad de Propietarios de la casa números NUM003 y NUM004 del DIRECCION001 " de La Coruña, celebrada el 2 de febrero de 2009, en cuanto dispone que la limpieza del foso se haría a través de la vivienda de la impugnante, así como en lo referente a la colocación de un trámex; condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, dejando dicho acuerdo sin efecto alguno; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada; con devolución del depósito constituido.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representada a doña Josefina por el importe del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0253 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.