Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 605/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00147/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 605/2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 147/11

En Santiago de Compostela, a treinta de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 523/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 605/2010, en los que aparece como parte apelante D. Carmelo y Dª Custodia representados por el Procurador de los tribunales Sr. FERNANDO GONZÁLEZ CONCHEIRO ALVAREZ, y como parte apelada D. Daniel , D. Edemiro , Dª Estela , Dª Flora y Dª Inés representados por el Procurador de los tribunales Sra. MARÍA TRINIDAD CALVO RIVAS; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2010 , cuyo Fallo dice: "Estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Trinidad Calvo Rivas en nombre y representación de don Daniel , don Edemiro , doña Estela , doña Flora y doña Inés contra don Carmelo y doña Custodia debo declarar y declaro que ha lugar a la protección posesoria de los actores y de su derecho a recobrar la posesión debiendo los demandados hacer las obras necesarias de modificación del cierre de la finca nº NUM000 a fin de permitir a los demandantes el acceso a los corgos y fuente pública existentes en la misma, así como a reponer los cauces a su estado inicial, debiendo abstenerse en lo sucesivo de perturbar el acceso que realizan los demandantes a los corgos y fuente pública, así como del aprovechamiento del agua. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carmelo y Dª Custodia se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de 27 de julio de 2010, dictada en las presentes actuaciones de juicio civil verbal nº 523-2010, por el juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Santiago, La Coruña , vino a estimar la demanda y a declarar que "ha lugar a la protección posesoria de los actores, y su derecho a recobrar la posesión, debiendo los demandados hacer las obras necesarias de modificación del cierre de la finca nº NUM000 , a fin de permitir a los demandantes el acceso a los corgos y fuente pública existentes en la misma, así como a reponer los cauces a su estado inicial, debiendo abstenerse en lo sucesivo de perturbar el acceso que realizan, así como el aprovechamiento del agua, todo ello con costas. Contra ella vienen ahora en apelación los condenados, interesando su revocación, y que en su lugar se dicte otra por la que desestime la demanda interpuesta en su día, con costas a la actora.

SEGUNDO : La apelante basa en su recurso principalmente en que se habría producido un error en la apreciación de la pruebas practicadas, y en consecuencia en que concurre falta de prueba de los hechos de la demanda interdictal.

Sin embargo, la reconsideración de la valoración de las pruebas practicadas viene a confirmar que se han probado los hechos esenciales que requiere el otorgamiento de la tutela sumaria de la posesión, en todo caso urgente y provisional, a la que se refiere el art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es fundamental en este sentido el hecho de la posesión por los actores, y hay que considerar probado que los demandantes y otras personas de la zona venían desde antiguo entrando en la finca que han adquirido los demandados, para usar del agua de los manantiales que en ella se encuentran, tanto para regadío de sus huertas como para los molinos del lugar, y para limpiar los cauces por los que discurre después de brotar. Así se deduce sobre todo de las prueba testifical prestada por hasta cinco vecinos de la misma zona que han declarado en este sentido, y también se infiere del informe pericial, folio 98 y ss., así como del acta notarial de presencia, folio 58 y ss., que sirven para acreditar la existencia de los manantiales y de los cauces, y en consecuencia el aprovechamiento de las aguas desde hace largo tiempo, naturalmente cuando era necesario en función de la utilidades antes aludidas, no todos los días del año como pretende la demandada. Incluso este hecho lo corroboran también los testigos de la propia demandada, uno de los cuales admitió la situación posesoria con ocasión de las obras que realizó en la finca, de construcción de la casa de los ahora demandados.

Estas circunstancias llevan implícito el reconocimiento del acto de despojo, ya que los demandados han reconocido haber encargado la construcción del cierre de la finca, alegando eso sí, autorización administrativa, la cual se concede siempre como es sabido sin perjuicio de terceros, y por la misma testifical propuesta por ellos se ha venido a acreditar que la intención era que allí no entrara nadie, lo cual es perfectamente entendible por parte de quien ha adquirido una propiedad, y levantado allí una casa, quien es ya en ese momento conocedor de la reclamación de los vecinos sobre el uso del agua, y de los intentos del anterior propietario de negar la entrada y en suma el aprovechamiento.

TERCERO : En cuanto a la alegada prescripción de la acción, en realidad caducidad del derecho a reclamar la posesión, aunque ciertamente los intentos de negarla comenzaron ya en el año 2oo8, según la documental aportada por la demandada, no lo es menos que el acto definitivo por el que se consumó la desposesión no se produjo sino en el momento en que se cerró totalmente la finca, a finales de 2oo9, y así se impide de manera total y permanente el paso para el acceso al manantial y sus cauces, razón por la cual no puede considerarse finalizada, según viene reconociendo la jurisprudencia, la posibilidad que la ley otorga de ejercitar judicialmente la pretensión de tutela sumaria de esa posesión. Esta en todo caso es una eventualidad excepcional, ya que al impedir el ejercicio de un derecho constitucional como es el de tutela judicial, debe ser interpretada de modo restrictivo, y no puede admitirse cuando, como en el presente caso, consta, no ya judicialmente, sino también en procedimiento administrativo, la voluntad claramente expresada en diversas formas de no renunciar a la reclamación de un derecho, o de no consentir la alteración de una situación posesoria de hecho.

CUARTO : Por otra parte los demandados cuando encargaron el cierre de la finca forzosamente tenían ya que conocer las pretensiones de sus vecinos sobre el uso del agua, de manera que su ignorancia sobre ellas cuando compraron la finca y la casa ya no podía subsistir en ese momento, además de que tal circunstancia, que podría tener en su caso sus consecuencias en otro ámbito procesal, ya que se alega fue una compraventa libre de cargas, es irrelevante para lo que aquí se discute, que es si existía una posesión de hecho y si ella se ha visto perturbada por los actos de los demandados. En el acto de ejecutar el cierre de la finca con la intención de que nadie pueda entrar allí debe entenderse implícito el llamado "animus spoliandi", ya que con ello se está negando cualquier otro derecho que un no propietario pudiera tener sobre dicha finca.

QUINTO : Finalmente, hay que entender que la sentencia apelada condena, dentro del ámbito del juicio sumario, al mantenimiento de la situación posesoria anterior al cierre de la finca, y así es como debe interpretarse la obligación de reponer los cauces a su "estado inicial", de acuerdo con el "petitum" de la demanda, que en su aptdo. primero solicita dejar "la franja de terreno en el estado en que se encontraba con anterioridad a la ejecución de esta acción", y sin que nada se pueda decidir en este proceso, más que con ese carácter provisional y posesorio, sobre el aprovechamiento del agua. Por esto se estima que no es necesaria la modificación por supuesta incongruencia del fallo de dicha resolución.

La completa desestimación del recurso conlleva la condena en costas del apelante, de conformidad con lo que se dispone en los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto en las presentes actuaciones, y en consecuencia confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Santiago, La Coruña, condenando a la apelante en las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.