Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 612/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00147/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

MAGISTRADOS:

Doña. MARIA LUÍSA SANDAR PICADO

D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (Suplente)

Lugo, catorce de marzo de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 612/2.010 , dimanante del Juicio Ordinario n.º 205/2.009 seguido en el

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lugo sobre acción negatoria de servidumbre de medianería; siendo apelantes los demandantes Doña Delia , Doña Esmeralda Y D. Carlos Alberto , representados/as por el/la procurador/a Sr/a. Figueroa Herrero y asistidos/as

del letrado Sr/a. Latas Fernández y apelado/a la demandada COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de Lugo , representado/a por el/la

procurador/a Sr/a. Angela Moreiras y asistido/a de la letrada Sr/a. López Fernández; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 22 de febrero de 2.010 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero, en nombre y representación de Dª Delia , Dª Esmeralda y D. Carlos Alberto , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Lugo, absuelvo a éste de la pretensiones dirigidas en su contra. Todo ello con imposición expresa de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Doña Delia , Doña. Esmeralda y D. Carlos Alberto , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.- Antecedentes necesarios para la comprensión de la alzada y decisión de la Sala .

No se cuestiona ni por el demandante (recurrente) ni por el demandado (apelado) los hechos que la sentencia recurrida declara probados en su fundamento de derecho segundo, a saber:

"Dª Zulima , propietaria del bajo comercial, llamado ATTELIER, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , presentó demanda de juicio ordinario por daños en su local, contra la comunidad hereditaria de D. Carlos Alberto y Dª Esmeralda , los aquí demandantes, propietarios de los pisos, bajo, segundo, tercero y cuarto del edificio nº NUM001 ; Dª Elisa , propietaria del piso NUM002 del nº NUM001 ; y D. Modesto , propietario del piso NUM002 del inmueble nº NUM000 . Dicha demanda dio lugar al procedimiento ordinario nº 516/2003, tramitado ante el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 6 de Lugo, que terminó por sentencia de fecha 16-4-2004 , por la que se condena solidariamente a los demandados a satisfacer a la actora la suma de 2.193,25 euros, e igualmente a realizar las reparaciones recogidas en el Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia.

Instada ejecución judicial de la referida sentencia, finalizó por Auto de fecha 26 de diciembre de 2006, dictado por el mismo juzgado , en el procedimiento de ejecución de Títulos Judiciales nº 146/2005, que dispone que se ejecuten las reparaciones necesarias, según se acuerda en sentencia, y ordena requerir a los ejecutados para que paguen solidariamente la cantidad de 9.464,44 euros."

Con fundamento en ellos y sosteniendo que fue el defectuoso y lamentable estado de conservación de la pared que separa la finca NUM000 y NUM001 la responsable de las humedades y correlativos daños en el interior del local "Atelier", terminó el actor-recurrente el suplico de la demanda, interpuesta frente a la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Lugo, manifestando que:

- Con carácter principal, ejercita acción negatoria de servidumbre de medianería, acumulada con reclamación de cantidad, para que se dicte sentencia en virtud de la cual "se declare que la pared que separa la finca nº NUM000 de la finca nº NUM001 de la DIRECCION000 , en lo que se refiere al objeto de este procedimiento, es de la exclusiva propiedad del inmueble número NUM000 de la citada calle, por lo que la misma no tiene carácter de medianera (y) en virtud de la anterior declaración se condene a la Comunidad de Propietarios demanda al pago a la parte actora de la cantidad de cuatro mil seiscientos sesenta y tres euros con siete céntimos (4.663,07 €), cantidad que fue satisfecha por mis mandantes como consecuencia del resultado del procedimiento, y su ejecución por la condena de hacer, del que dimana el presente."

- Subsidiariamente, ejercita acción confesoria de servidumbre de medianería, acumulada con reclamación de cantidad, para que se dicte sentencia en virtud de la cual se declare aquélla "como medianera, condenando en consecuencia a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de la cantidad de dos mil trescientos treinta y un euros con cincuenta y tres céntimos (2.331,53 €), correspondiente a la mitad del total abonado por mis mandantes como consecuencia de los procedimientos anteriormente referidos y de los que este procedimiento trae causa."

La sentencia de primera instancia acoge las excepciones opuestas por la demandada. En síntesis y en relación a la negatoria:

El actor carece de legitimación activa por dos razones:

1) Lejos de acreditar la propiedad sobre la pared, niega que sea suya.

2) Los demandantes no son los únicos propietarios del edificio nº NUM001 . La Sra. Elisa , comunera ausente, de estimarse la demanda se vería perjudicada ya que se está solicitando que una pared que podría ser privativa o medianera del nº NUM001 se declare propiedad exclusiva del NUM000 .

Además, al afirmarse la pared privativa de la demandada carece, ésta, de legitimación pasiva.

En relación a la confesoria los actores carecen de legitimación activa ya que no acreditan ser titulares de servidumbre alguna, antes al contrario lo se pretende es destruir la presunción de medianería, siendo además incompatibles ambas acciones.

Desestimadas, así, las pretensiones del actor insiste en ellas en la alzada, oponiéndose la parte apelada, que interesa la confirmación de la sentencia, en los mismos términos en que lo hizo en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Del error en planteamiento principal del actor en la demanda, no advertido en la sentencia recurrida y en el que se insiste en la alzada y de la no prosperabilidad de la confesoria.

Es doctrina reiterada de la Sala I de nuestro TS, el que las acciones interpuestas no se califican por la denominación que le dan las partes, sino por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente ejercitadas ( SSTS nº 451/1998, de 20 de mayo ; 493/2000, de 19 de mayo , entre otras muchas).

La acción principal que, en realidad, ejercita la actora, lo es de repetición, por la suma de las cantidades que sostiene que satisfizo, a la Sra. Zulima , consecuencia de la condena solidaria (también a la hoy actora), que deriva del fallo de la sentencia nº 65/2004 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 6 de Lugo , de un lado, a indemnizarla y, de otro, por las reparaciones que en ejecución de sentencia se hicieron.

Cuando con carácter principal, se sostiene que se ejercita una negatoria, el actor confunde que una cosa es la causa de pedir de la acción "que fue precisamente el defectuoso y lamentable estado de conservación" del muro el responsable de las humedades y daños producidos en el local de la Sra. Zulima . Muro cuya propiedad sostiene que es de la comunidad aquí demandada -hecho constitutivo de la pretensión- con la necesidad de obtener un pronunciamiento declarativo sobre la titularidad del muro. Algo para lo que no es cauce jurídico la negatoria, difícilmente podría serlo puesto que para ello carece por completo de legitimación pues, ésta, en sentido activo, se resuelve en ostentar la posición habilitante para formular la pretensión. Tal ocurre en quien comparece ante el órgano judicial y afirma la titularidad de un derecho subjetivo, así se infiere del art. 10.1 de la LEC , que considera parte legítima a quien comparezca y actúe en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso. Es claro pues que -fuera de los supuestos de legitimación extraordinaria y, no es el caso- mal puede estarlo quien comparece en juicio afirmando una titularidad ajena.

Respecto a la confesoria, su carácter subsidiario determina su fracaso. En puridad, el planteamiento principal del actor. De un lado, la actividad probatoria se ha dirigido a afirmar la existencia de signos exteriores contrarios a la medianería ex art. 573 del CC . El actor no cumple con el imperativo de su interés sostener lo contrario y esperar a que sea la parte demandada la que destruya la presunción a su favor. Pero es que de otro, y resulta concluyente, se afirma, principalmente, el muro privativo de la comunidad demandada, resultando este hecho de adverso no controvertido.

TERCERO.- De la resolución de la litis.

Identificada la acción como de repetición frente al que se considera es un tercero responsable. Cuando quien reclama es alguno o algunos de los que previamente han sido condenados solidariamente -como aquí es el caso- y dado que nadie puede ser obligado a litigar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario, en realidad para el TS se traduce en un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, en el caso que nos ocupa no debe apreciarse porque no accione una de las propietarias del inmueble nº NUM001 , toda vez que los actores ejercitan un derecho personal suyo por las cantidades que sostienen satisfechas. Nótese, además, según se ha razonado, esta sentencia no puede contener un pronunciamiento declarativo sobre la propiedad del muro, que despliegue en consecuencia efectos de cosa juzgada.

En cuanto al fondo y dado que se pretende repetir respecto de quien no ha sido parte en el anterior procedimiento, habiendo quedado acreditado que son varias las causas que provocaron las filtraciones y humedades en el local de la Sra. Zulima , que no exclusivamente como parece pretender sostener el apelante, el defectuoso estado del muro -véase el doc. nº 7 de la demanda, sentencia firme, a la que se aquietó -el hoy recurrente, que así lo avala- al no haber acreditado el tanto de culpa correspondiente, la demanda no puede prosperar en la alzada.

CUARTO.- Costas.

Por la desestimación del recurso se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente ex art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto.

Se confirma la sentencia recurrida.

Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente.

Transfiérase a la Cuenta Especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA .- Firmada la anterior sentencia por los Magistrados se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe.