Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 1/2011 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00147/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 1/2011

Asunto: ORDINARIO 494/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.147

En Pontevedra a veintiuno de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 494/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 1/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Rosario , D. Agustín , representado por el procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. DIEGO LEIS PUGA, y como parte apelado-demandado: PROMOCIONES MARGUTI SL, representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. ERUNDINA BENITEZ FERNÁNDEZ, sobre daños, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 5 julio 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo la demanda presentada por María Rosario y Agustín, frente a "Promocionas Marguti, SL", y les condeno al abono de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª María Rosario, D. Agustín , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción de Resolución contractual de los contratos de 2 enero y 3 marzo 2008 sobre compraventa de finca y vivienda unifamiliar en construcción, y de arras , concertados entre las partes litigantes.

La desestimación se funda en que, en fecha 4 agosto 2008, fecha en la que debía entregarse la vivienda , ésta estaba terminada, a pesar incluso de que existieron modificaciones sobre el proyecto inicial a instancia de la propia actora , emitiéndose también antes de la citada fecha el certificado final de obra, y estando ya solicitada la licencia de primera ocupación. Licencia ésta que si bien fue emitida el 2 marzo 2009, se debió a la necesidad de legalizar las modificaciones instadas por la actora sobre el proyecto inicial, y a trámites Administrativos.

Contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora que se funda, esencialmente, en un error en la valoración de la prueba, de forma que, si se valora conforme pretende la parte apelante, se constataría un incumplimiento contractual que justifica la Resolución interesada pues la licencia de primera ocupación no fue emitida hasta marzo 2009 porque las obras realizadas no se ajustaban al proyecto para el que fue concedida la licencia de obra. Igualmente faltaban los rodapiés y frentes de armarios , y no se había construido un tejadillo que habían también convenido. Considera la parte apelante que no debe tenerse en consideración la prueba testifical practicada dada la ausencia de imparcialidad en todos los testigos (tasador, arquitecto proyectista y el resto), existiendo suficiente prueba documental sobre los incumplimientos.

SEGUNDO.- Frente al principio de conservación del contrato, la Resolución del vínculo contractual exige, para su estimación, los siguientes requisitos: a) que se trate de obligaciones recíprocas, no unilaterales, sino bilaterales o sinalagmáticas , esto es, que existan deberes de prestación para ambas partes contratantes; b) que dichas obligaciones sean exigibles; c) que por quien se solicita la Resolución se haya cumplido lo que a él incumbía , o su incumplimiento derive del incumplimiento del otro; y d) que se evidencie una manifiesta voluntad incumplidora por la otra parte , esto es, un propio y verdadero incumplimiento referente a la esencia de lo pactado, frustrándose, en definitiva, el fin perseguido por las partes al contratar, las legítimas expectativas de la parte perjudicada, no bastando, sin embargo, el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Será este cuarto requisito el que plantee dudas en el presente caso pues nadie duda que concurran los otros tres.

A tal fin , y no extendiéndonos en la cuestión al haber sido valorada con acierto en la Sentencia de instancia, en una compraventa de una vivienda unifamiliar, terminada al momento de la fecha de entrega salvo detalles como la falta de los rodapiés y frentes de armarios, y que no se había construido un tejadillo que habían también convenido, son elementos de escasa entidad , accesorios, que no justifican en modo alguno el grave efecto de la Resolución del contrato. No pueden incardinarse en un incumplimiento grave que se exige como presupuesto de la Resolución contractual.

En el presente contrato la cuestión se centra en si la entrega en las condiciones convenidas, se ha producido fuera de plazo, y si, en tal caso, justifica la Resolución del contrato por incumplimiento contractual.

De la prueba documental obrante en las actuaciones consta como a fecha 4 agosto 2008, la obra estaba prácticamente terminada, con su certificado final de obra fechado el 10 julio 2008, y solicitada la licencia de primera ocupación para la vivienda unifamiliar T 403-2 , siendo su licencia de obra la 249/06, en fecha 31 julio 2008. Ciertamente no se obtiene la licencia de primera ocupación hasta el 2 de marzo de 2009, pero ello es debido a que existió cierto error en la identificación de licencia de obra y vivienda unifamiliar al estar construyéndose de forma simultánea tres viviendas unifamiliares similares en la misma zona. Pero es que el retraso fue también debido a la necesidad de legalizar obras que excedían del proyecto inicial y que fueron llevadas a cabo a petición de la propia parte apelante.

Tomando en consideración todos estos elementos no puede decirse que existe incumplimiento alguno por parte de la parte vendedora que pueda justificar la Resolución del contrato.

En realidad no pueda hablarse de retraso en la entrega pues la vivienda estaba en disposición de ser entregada en la fecha pactada. De hecho, ante la renuencia de la parte apelante, tuvo que ser requerida en sede notarial para la formalización del contrato de compraventa en escritura pública.

El retraso no se produce en la entrega o puesta a disposición material, sino, en todo caso, en la entrega de un determinado documento como es la licencia de primera ocupación, la cual se obtiene apenas siete meses después del 4 agosto 2008 por las circunstancias antes expuestas , si bien ya había sido solicitada el 31 julio 2008.

Pero este retraso, que obedecía a meras formalidades administrativas ya que derivaron de una modificación del proyecto solicitado por la propia parte apelante, con unas obras que exigían su legalización , siendo esta tan posible que fue concedida en breve plazo, no puede así decirse que implique un relevante incumplimiento contractual. Y mucho menos esencial y grave que es el exigido por la Jurisprudencia para fundamentar la Resolución prevista en el art. 1124 CC .

Un retraso en la entrega no equivale a un incumplimiento objetivo y básico, como señala el T.S. en sentencia 13 diciembre 2002 . El incumplimiento debe producir una frustración del fin del contrato que en este caso no se acredita.

Es criterio jurisprudencia pacífico estimar que no cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en la construcción , aunque se haya pactado un plazo de entrega , a o ser que se hubiese pactado por las partes de forma explícita e indubitada que el momento fijado para la entrega constituía un término o plazo esencial, vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador S.S.T.S. 9 junio 1986 , 19 octubre 1993, 18 febrero 1997, 5 diciembre 2002, 22 septiembre 2006 o la más reciente de 12 marzo 2009 ).

A mayor abundamiento, la Ley 4/2003, de 4 de julio, de vivienda de Galicia, en vigor al tiempo de la celebración y ejecución de este contrato , entre la documentación que debe entregarse al comprador de viviendas de nueva construcción ya terminadas, incluye la licencia de primera ocupación, si ya se hubiera obtenido, pero admitiendo cumplido el requisito con la entrega del comprobante de su solicitud (art. 26 ).

TERCERO.- Se alega también como motivo de apelación la incongruencia omisiva de la Sentencia al no haberse pronunciado sobre la petición de condena al pago de la cantidad de 1.435,05 euros relativos a los gastos realizados por los compradores en mobiliario y grifería.

El motivo debe ser rechazado no resultando aplicable al caso la doctrina jurisprudencial y constitucional invocada. Tal pretensión va ineludiblemente unida a la pretensión resolutoria del contrato de compraventa, y a los efectos de la misma en caso de estimación. Pero desestimada la pretensión resolutoria del contrato de compraventa, siendo los apelantes los propietarios de la vivienda y de lo en ella construido, evidentemente no cabe tal devolución ni era necesario un pronunciamiento expreso sobre tal particular al ser meramente un efecto de la Resolución contractual pretendida pero no estimada.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante (art. 398.1 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Rosario y D. Agustín contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia 1 TUI en fecha 5 julio 2010 en el juicio ordinario nº 494/09, la que debemos confirmar y confirmamos, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.