Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 130/2011 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

D./Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas

D./Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

D./Da. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de abril de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinaria no. 710/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. María Teresa Asín Jiménez, bajo la dirección del Letrado D. Andrés Carballo Martín en nombre y representación de Da. Ofelia , contra la entidad Inversiones Santa Catalina S. L , representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Diego Costa Machado ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha seis de octubre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Da María Teresa Asín Jiménez, en nombre y representación de Da Ofelia contra INVERSIONES SANTA CATALINA, S.L, representada por Procurador, D. José Ignacio Hernández Berrocal DEBO DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes del presente procedimiento con fecha de 9 de mayo de 2007, y DEBO CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 29.452,50 euros, más los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de presentación del escrito de demanda; todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada..".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Fernández Domínguez , bajo la dirección del Letrado D. Diego Costa Machado , la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. María Teresa Asín Jiménez, bajo la dirección del Letrado D. Andrés Carballo Martín ; senalándose para votación y fallo el día veintiocho de marzo del corriente ano .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que la actora, compradora, insta la resolución del contrato de compraventa al amparo de la cláusula undécima del mismo en lo que se considera una cláusula de resolución voluntaria del comprador o de desistimiento unilateral del contrato. Recurre el demandado vendedor quien reitera su pretensión absolutoria de la demanda y manteniendo que la interpretación dada a la penalización prevista en la citada cláusula supone la estimación de un pacto de arras inexistente en el contrato, alega la inexistencia de un pacto de desistimiento voluntario e invoca las normas del Código Civil que recogen la necesidad del cumplimiento de las obligaciones y la resolución como efecto del incumplimiento. El apelado solicita la confirmación de la sentencia, manteniendo que, en todo caso, el contrato deberá interpretarse a favor del consumidor.

SEGUNDO.- Procede la confirmación de la resolución recurrida en tanto estimatoria de las pretensiones de la actora.

TERCERO.- En primer lugar procede establecer que el contrato que vincula a las partes es un contrato de compraventa y que siguiendo la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2002 . " Del artículo 1445 , se deducen los requisitos esenciales del contrato de compraventa: a) es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, como resulta de la expresión «se obliga» y del artículo 1450 , el cual dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado; b) es un contrato bilateral, pues de él nacen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes; c) es un contrato oneroso, por la correspondencia entre las contraprestaciones de las partes; y d) es traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida, de conformidad con la doctrina del título y del modo seguida por el Código Civil (artículos 609 y 1095 )".

Conforme a lo anterior y dadas las alegaciones de las partes en sus distintos escritos cabe concluir por no ser un hecho cuestionado que las partes suscribieron un contrato privado, de compraventa de cosa futura, que quedó perfeccionado en el acto, y que no estaba sometido a condición ni contenía pacto de arras.

Pues bien, siendo así, lo cierto es que las obligaciones básicas que del contrato se derivan para las partes son: para la compradora la obligación de pagar el precio y recibir la cosa y el vendedor tiene obligación de entregar la cosa y recibir el precio.

CUARTO.- Sentado lo anterior en el presente caso se insta la resolución del contrato por la parte compradora. Y al respecto y partiendo del carácter de recíprocas de las obligaciones asumidas por las partes, el artículo 1124 del Código Civil dice: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que el incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución ...."Y la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1998 mantiene: " La resolución del contrato implica la ineficacia del mismo, con efecto retroactivo y una de sus causas, la más frecuente, es el incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes en caso de obligaciones bilaterales o recíprocas: se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, lo que significa incumplimiento propiamente dicho, no cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial (así, expresamente lo dice la Sentencia de 21 marzo 1994 ). Por otra parte, si se da este incumplimiento básico, que frustra el fin objetivo del contrato, no se produce automáticamente la resolución, sino que es preciso el acuerdo de ambas partes o que el sujeto cumplidor ejercite la acción y se declare en sentencia (así lo dice expresamente la Sentencia de 11 diciembre 1993 , en un proceso de error judicial). Lo que conduce al tema de resolución unilateral, que no es lícita a no ser que se trate de contrato «intuitu personae», basado en la confianza, en cuyo caso la resolución unilateral lleva consigo la indemnización de danos y perjuicios, que solamente se excluye si se prueba suficientemente una causa grave que justifique la extinción del contrato".

En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurídico la acción de resolución deriva del incumplimiento y puede ejercitarse por quien ha cumplido sus obligaciones frente al contratante incumplidor. En el presente caso, no se discute, ni siquiera se pone en dudada en la primera instancia, que el vendedor demandado haya incumplido alguna de sus obligaciones, lo que, en principio, determina la necesaria de desestimación de la demanda.

QUINTO.- No obstante todo lo anterior, la demandada invoca y la sentencia estima que la cláusula undécima del contrato contenía un pacto de resolución unilateral a favor del comprador. Y lo cierto es que la cláusula literalmente dice: " La resolución del presente contrato de compraventa por causa imputable al comprador, producirá la pérdida del veinticinco por ciento en concepto de indemnización pactada por danos y perjuicios, de las cantidades entregadas, resenadas en los apartados uno, dos y tres de las estipulaciones". Ante ello no puede considerarse la citada cláusula como cláusula de desistimiento voluntario, pues en la misma lo que se pacta es sólo la indemnización a la que, en concepto de danos y perjuicios, tendrá el vendedor en caso de resolución por incumplimiento imputable al comprador. Pero para que se dé tal supuesto primero el comprador debe incumplir, cosa que mantiene no ha hecho todavía, y segundo el vendedor tiene que optar por la resolución, pues, como ya queda dicho la ley le faculta para optar entre la resolución o el cumplimiento. Y el caso es que si el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes (artículo 1.256 del Código Civil ), ni puede admitirse que la vendedora puede sustituir su obligación de abonar el precio y aceptar la cosa por la entrega de una indemnización, ni puede admitirse que los efectos del incumplimiento pueden quedar a la facultad o decisión de quien incumplió. En consecuencia, la interpretación que se da a la cláusula no puede estimarse conforme a derecho, pues salvo pacto expreso, que no concurre, y que efectivamente dadas las características del contrato podría ser calificada como arras penitenciales ( SAP de Málaga de 2 de marzo de 1992 . "El tema de las arras ha sido y es constantemente analizado y con uniformidad exhaustiva por la jurisprudencia del TS, entre otras, en SS. 20-5-1967 , 16-12-1970 , 11-2-1982 y 9-3-1989 , aclarando que las arras tienen tres funciones, ..... y c) las arras penitenciales, que facultan para la resolución del contrato perfeccionado, pero con los condicionantes del art. 1454 del Código Civil . Estas últimas deben constar inequívocamente, siendo preferible, aunque no necesaria, su denominación literal, y esta interpretación restrictiva que sienta la jurisprudencia, se basa precisamente en el grave riesgo que supone el dejar en manos de cada una de las partes, la resolución del contrato, lo que no deja de ser una excepción al «favor negotii» o principio de conservación de los negocios jurídicos (arts. 1284 y 1256 del Código Civil ), así como al principio «pacta sunt servanda» (arts. 1255, 1091 y 1278 del Código Civil ).) , lo que no puede el obligado- para quien la obligación tiene fuerza de ley frente a la otra parte, y debe cumplirla al tenor de lo pactado, en este caso pagar el precio y recibir la cosa (artículo 1.091 del Código Civil )- es eximirse de su obligación asumiendo la indemnización pactada para el caso de su incumplimiento, limitando los derechos y facultades de quien está dispuesto a cumplir y está facultado para optar entre cumplimiento y resolución.

Todo lo anterior no contradice las normas protectoras de los consumidores y usuarios, pues ciertamente la cláusula no es oscura ni incide en ninguna causa que la haga abusiva, y su interpretación como cláusula de resolución voluntaria no es admisible por las razones expuestas, básicamente: que no se pactó de forma expresa y que contradice el principio de la obligatoriedad de los pactos y contratos.

SEXTO.- Por otro lado, la parte actora lo que, en definitiva, alega, y ello fue el objeto de prueba en el juicio oral, es la aceptación que el vendedor hizo de la facultad de resolución de la actora cuando ésta le comunicó su falta de interés en mantener la compra de la vivienda. Al respecto la doctrina jurisprudencial mantiene según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1993 : " Es doctrina jurisprudencial, constantemente proclamada, [ Sentencias de 30-3-1992 y 15-6-1993 , entre otras], que la facultad resolutoria de las relaciones contractuales puede tener lugar mediante declaración dirigida a la otra parte interesada, pero con la reserva de que, en todo caso, corresponde a los Tribunales examinar y sancionar su procedencia y efectos cuando no se admite, surgiendo conflicto entre las partes que dirime la resolución judicial que se pronuncia y con la declaración de que la resolución ha sido bien hecha y procede o, por contrario, ha sido indebidamente utilizada.". Doctrina reiterada por la más reciente Sentencia del mismo órgano de 17 de Julio de 2009 : "Distinto es el tema, también expuesto, de que aunque el requerimiento sea correcto, la parte compradora no ha aceptado la resolución y, no habiendo acuerdo sobre ella, tan solo la sentencia dictada en el correspondiente proceso, puede declararla". Conforme a ello, y sin obviar lo anteriormente senalado, se hace preciso analizar si efectivamente los actos posteriores al contrato, y acreditados en esta litis, determinan que el vendedor efectivamente aceptó la resolución facultando a la actora al ejercicio de la acción entablada. Al respecto, la prueba practicada por la actora es: la documental, en la que el actor firmó la carta de resolución, y la testifical, de una amiga de la actora, quien presenció la reunión mantenida al efecto y quien sostiene, sin ningún genero de dudas, que incluso el vendedor mantuvo la posibilidad de devolver todo lo recibido. Por su parte el demandado, que no practica prueba alguna al respecto, mantiene que su firma supone sólo el recibo del documento pero no la aceptación de su contenido, y que, en las diversas reuniones mantenidas, nunca dio su conformidad a la resolución, aceptando sólo que cabría ver si alguien se subrogaba en el contrato, y alegando que nunca aceptan la resolución pues, en realidad, la construcción está en función de las ventas, y que la resolución le obligaría a asumir la hipoteca, tras la construcción, para lo que sí presente a un testigo.

En atención a la citada prueba, de la que en ningún caso cabe deducir la negativa rotunda del demandado a la resolución, pues tal postura no hubiese requerido las múltiples reuniones mantenidas por las partes, cabe mantener que efectivamente la vendedora, al recibir la renuncia de la actora, aceptó la misma ya que ningún otro sentido tiene su firma en el citado documento que quedó en manos de la actora ( lo que determina que la firma del vendedor no significa un recibí), quedando pendiente la cuestión del importe de la devolución, que estaría en función de encontrar a alguien que se subrogase en el contrato, lo que permitiría la devolución de todo, o en caso contrario devover lo recibido manteniendo la indemnización fijada en concepto de danos y perjuicios derivada de la resolución imputable al comprador.

Y es por ello que ha de estimarse que el contrato fue resuelto por mutuo acuerdo si bien por causa imputable a la actora. La alegación del demandado que, en ningún caso, puede acceder a la resolución por las consecuencias económicas que de ello se derivan, no debe necesariamente ser apreciada, pues conforme a lo acreditado, lo cierto es que la resolución se pacta en Julio de 2008, a los 14 meses de firmado el contrato y restando aún 28 meses para su consumación, circunstancia temporal que favorecía la posibilidad de encontrar un nuevo comprador, eludiendo, por otra parte, los problemas derivados de real incumplimiento por parte de la actora; transcurrido el tiempo, al momento de la demanda, abril del 2010, y no encontrándose nuevo comprador, sí es más real el riesgo que se alega, derivado de la resolución y ello justifica la oposición mantenida en la litis, pero no resta certeza a la resolución, aceptada por el demandado en su momento, debiendo estimarse la demanda formulada para el reconocimiento de la misma y condenar al demandado a devolver la cantidad recibida a excepción del importe que a su favor tiene reconocido como indemnización de danos y perjuicios.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas dada la efectiva complejidad de los hechos enjuiciados y del derecho aplicable. (Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1o.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal en nombre representación de Inversiones Santa Catalina.

2o.- Confirmar la sentencia dictada el 6 de Octubre de 2010 por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario no 710/2010.

3o.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-