Sentencia Civil Nº 147/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 33/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00147/2011

SENTENCIA NÚMERO 147-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a quince de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 398/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 33/2011, en los que aparece como parte apelante, Darío , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN, asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO DE ARSUAGA BALLUGERA, y como parte apelada, Salvadora , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS ADAN SORIA, asistida por el Letrado D. ANTONIO-JORGE TORRUS RUIZ, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL , y en cuyos autos en fecha 09-09-010 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la parcial forma indicada la demanda interpuesta por don Darío contra Salvadora al solo efecto de decretar la modificación de medidas definitivas solicitada siguiente con efectos de la fecha de esta Sentencia: En punto al sistema de visitas, se recalca a la parte demandante que lleva a cabo las visitas, que debe ser él el que recoja y entregue a los menores y esté con ellos durante las visitas, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales y se acuerda igualmente que tanto los fines de semana como el día de visita intersemanal que le corresponde, la devolución por el padre de los menores se ha de hacer en el domicilio de la madre a las 20:30 horas. Los días de la madre y del padre, cuando los menores no estén con el progenitor de la festividad, los niños estarán con el mismo dos horas que a falta de acuerdo lo serán de las 10 a las 12 horas, sistema que se aplica igualmente al día de cumpleaños de los menores y de los cumpleaños del padre y de la madre. En punto a los llamados "puentes escolares" se acuerda que se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo/a/os/as menor/es durante la totalidad de dicho "puente". No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a las partes que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Adán Soria. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 31-01-2011 denegar el recibimiento del pleito a prueba y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 8-03-2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente don JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas (art. 775 L.E.C .) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sra. Darío ), que en su escrito de interposición (art. 458 L.E.C .), considera que procede el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar o subsidiariamente un límite temporal, que se elimine el pronunciamiento relativo al régimen de visitas en relación al actor o que se imponga la misma obligación a la demandada, que se mantenga el horario de devolución de los niños al domicilio de la madre a las 21 horas, que los días de la madre y del padre, cumpleaños de los hijos y de los padres, las dos horas a que se refiere la medida judicial, lo sean desde las 19 a las 21 horas.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas (art. 90,91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 L.E.C .).

TERCERO.- El convenio regulador en su estipulación primera y en cuanto al domicilio conyugal establece lo siguiente:"Ambos cónyuges se reconocen, mutua y recíprocamente la más completa libertad para fijar sus respectivos domicilios y regirlos con absoluta independencia, sin más obligación que comunicarse el mismo al otro cónyuge de forma fehaciente.- El domicilio conyugal se encuentra en Zaragoza, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y el uso del mismo se atribuye a los hijos y a la esposa en cuya compañía quedan, hasta que aquellos tengan medios propios de vida y residan en el domicilio familiar y, siempre y cuando la Sra. Salvadora no contraiga nuevo matrimonio o tenga una pareja estable viviendo habitualmente en el domicilio conyugal. Los gastos derivados del uso del citado inmueble (agua, luz, teléfono, comunidad y demás suministros) serán sufragados íntegramente por Dª Salvadora . Los gastos que afecten a la propiedad (hipoteca, recibo IBI, seguro del hogar y derramas extras de la comunidad que afecten a la propiedad del inmueble)serán abonados por el esposo al ser la vivienda privativa de él."

Se alude a la existencia de una relación estable y continuada con otra persona justificativa de la extinción del uso del domicilio, es lo cierto que aparte de la relación sentimental acreditada y la presencia en ocasiones de tercero en la vivienda familiar, mantiene esta persona otro domicilio del que se devengan gastos de consumo, estando empadronado en éste. No existen efectivamente gastos compartidos entre ambos, por lo que no puede tenerse por acreditada la vida en común de la demandada con otra persona en el domicilio familiar.

En cuanto a la limitación temporal del uso se alude en el recurso a lo dispuesto en el art. 7 nº 3 de la Ley 2/2010 de 26 de Mayo sobre igualdad en la ruptura familiar, cuestión que no fue planteada en primera instancia. Debe tenerse en cuenta que la Ley indicada entró en vigor el 8/9/2010 , y al no cumplirse la circunstancia extintiva que se pactó en el convenio regulador, lo que se pretende a la postre es una revisión del convenio al amparo de la nueva Ley Aragonesa, por considerar que el pacto aprobado en su momento es contrario a dicha normativa, lo que es perfectamente debatible, pero que se tendrá que plantear en su caso en el procedimiento de revisión pertinente, se deduzca o no cambio en la situación de guardia y custodia, según se deduce de la disposición transitoria primera 1 y 2 de la norma autonómica.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas, en el convenio regulador se pactó la entrega de los menores a las 21 horas, no existe motivo alguno para adelantar la misma a las 20,30 horas con las obligaciones que en el convenio se indicaban, parece igualmente adecuado que los días de la madre y del padre cuando los menores no estén con el progenitor de la festividad, los niños estarán con el mismo dos horas, sistema que se aplica igualmente al día del cumpleaños de los menores y de los cumpleaños del padre y de la madre. En cuanto al horario, la Sentencia fija de 10 a 12 horas, siendo quizás mas razonable que lo sea de 19 a 21 horas en relación con los horarios laboral y escolar de los progenitores y de los menores.

Se estima el recurso únicamente en este apartado, manteniéndose igualmente el requerimiento al apelante en los mismos términos del fallo, existiendo causa que así lo motivó y en evitación de posteriores conflictos entre las partes.

No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso (art. 398 L.E.C .)

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Darío frente a la Sentencia de fecha 09-09-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 398/010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en cuanto a la hora de entrega de los menores, que será a las 21 horas tal como preveía el convenio y en cuanto a las dos horas relativo a fiestas y cumpleaños que será de 19 a 21 horas.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.