Sentencia Civil Nº 147/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 40/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00147/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 40/2012-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña María del Carmen Martelo Pérez

______________________________________________

En La Coruña, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 40 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 918 de 2010, en el que son parte, como apelante , el demandante DON Cayetano , mayor de edad, vecino de Villalvilla (Madrid), con domicilio en Los Hueros, CALLE000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña Mar Penas Francos, y dirigido por el abogado don Francisco Moreno García; y comoapelado , la demandada DOÑA Edurne , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM002 - NUM003 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la procuradora doña Patricia Díaz Muiño, y dirigida por el abogado don José-Luis Minaya Ubeda; con la preceptiva intervención delMINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre régimen de visitas.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 29 de marzo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Mar Penas Francos en nombre y representación de don Cayetano, contra doña Edurne, representada por la Procuradora doña Patricia Díaz Muiño , acordando la modificación parcial de la Sentencia de unión de hecho, singularmente en el particular relativo al régimen de visitas establecido en el mismo que se deja sin efecto y que se sustituye, tras mantener la guarda y custodia del hijo a favor de su madre, por el siguiente:

a)Don Cayetano podrá tener en su compañía al menor un fin de semana al mes, siempre que se traslade a A Coruña , avisando con una semana de antelación, asumiendo don Cayetano, los gastos de viaje , pudiendo recoger al menor, el padre o cualquier persona autorizada por este.

b)En las vacaciones de Navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares.

c)En las vacaciones de Semana Santa estará con el padre desde el viernes anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo los años pares y desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

d)En las vacaciones de verano el menor estará en compañía de su padre los años pares, desde que termina el colegio hasta el mes de agosto y los años impares el mes de agosto, hasta cinco días antes del comienzo del colegio en el mes de septiembre.

e)Las fiestas de Carnaval, las pasará con el padre los años impares, y los años pares con la madre.

f)Los puentes y festivos de viernes y lunes se unirán al fin de semana correspondiente.

El padre y el hijo podrán comunicarse libremente por carta, por correo electrónico, por fax, por teléfono y por cualquier otro medio de comunicación a distancia , o personalmente cuando así lo acuerden, con la única limitación de que estas comunicaciones no interfieran su vida escolar.

Ambos padres tendrán la obligación de informar el domicilio donde reside el menor y un teléfono de contacto, y la madre deberá comunicar al padre el colegio donde asiste el menor, así como tenerle al corriente de su rendimiento académico.

No se hace mención de las costas causadas en este procedimiento» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Cayetano, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días , presentándose por doña Edurne y por el Ministerios Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 27 de diciembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial , previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 2 de enero de 2012, se registraron bajo el número 40 de 2012, siendo turnadas a esta sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 17 de febrero de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso , mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la Procuradora doña Mar Penas Francos en nombre y representación de don Cayetano, en calidad de apelante; así como a la Procuradora doña Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de doña Edurne, en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 19 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de marzo de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la Sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada , que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Durante varios años don Cayetano y doña Edurne mantuvieron una relación de convivencia«more uxorio», residiendo en una vivienda propiedad de aquel. Han tenido un hijo en común, nacido en mayo de 2007. La relación finalizó en septiembre de 2009.

2º.- El 18 de febrero de 2010 se dictó Sentencia por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares (Madrid) , aprobando el convenio presentado, en el que se establecía, en lo que aquí interesa, que el hijo común quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida , estableciendo un régimen de visitas estándar (dos fines de semana al mes, mitad de vacaciones) a favor del padre, quedando este en el uso del domicilio.

3º.- Desde la separación, las relaciones entre don Cayetano y doña Edurne han sido muy tensas, con frecuentes disputas, denuncias penales cruzadas, y comunicándose esencialmente a través de burofax.

4º.- En marzo de 2010 doña Edurne dejó su residencia en Villalvilla , trasladándose a La Coruña, de donde es oriunda y vive su madre y un hermano.

5º.- El 19 de abril de 2010 don Cayetano formuló demanda de modificación de medidas ante los Juzgados de Primera Instancia de Alcalá de Henares, en la que, tras exponer su versión de los hechos, y que la visita en Semana Santa a La Coruña le había generado unos gastos de 137,90 euros, terminaba suplicando se dictase Sentencia condenando a doña Edurne a (a) pagarle la mencionada cantidad, con los intereses legales; (b) Se atribuyese la guarda y custodia del menor a don Cayetano, y se fijase una pensión alimenticia con cargo a la madre de 300 euros mensuales;(c) subsidiaria a la anterior , que se estableciese un régimen de visitas a favor del padre de 11 días al mes, de libre designación, hasta que el menor tuviese la edad de escolarización obligatoria, y una vez la cumpliese se condicionase a que no interrumpiese el horario escolar.

6º.- Tramitada cuestión de competencia territorial , a la que se opuso don Cayetano, finalmente se dictó auto declarando la competencia de los Juzgados de La Coruña. Remitidos los autos , se turnaron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad (Juzgado de Familia), quien admitió a trámite la demanda.

Emplazada la demandada, expuso su versión de los hechos, y terminó suplicando (a) la desestimación de la demanda, tanto en lo referente al cambio de guarda y custodia como en lo relativo a la ampliación del régimen de visitas; (b) que se penalizase a don Cayetano con un euro diario por cada día adicional que transcurriese desde el día 5 de cada mes en el pago de la pensión alimenticia;(c) que se declarasen como gastos extraordinarios los relativos a la escolaridad, con obligación de don Cayetano de abonar el 50%. Subsidiariamente , y si se considerase necesario ampliar el régimen de visitas, que se añadiesen al período que correspondía tenerlo al padre en verano 10 días, así como todos los puentes escolares estatales.

7º.- El 29 de marzo de 2011 el Juzgado de instancia dictó Sentencia en la que se rechazó el análisis de las pretensiones que no podían ser objeto de acumulación al procedimiento, o no corresponderle su conocimiento; ponderó la inconveniencia de acordar el cambio de progenitor en el ejercicio de la guarda y custodia; por lo que alteró el régimen de visitas, alargando el período vacacional de verano, y demás particularidades que se recogen en el primer antecedente fáctico de esta Resolución. Pronunciamientos frente al que se alza don Cayetano .

TERCERO .- El régimen de visitas .- Muestra el apelante su discrepancia con el régimen de visitas establecido en la Sentencia apelada, por cuanto considera que es más restrictivo que el que habían manifestado las partes en el acto del juicio, e incluso que el pedido por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales. Concretamente interesa que se fije en un fin de semana al mes , todos los puentes escolares, 10 días más en verano, la totalidad de la Semana Santa, y los Carnavales. Planteamientos a los que se opone doña Edurne parcialmente, pues otros considera que ya constan en la Sentencia apelada.

El motivo debe ser estimado parcialmente:

1º.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el Derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un Derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un Derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo«graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes Impuestos por la Resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un Derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el Derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los Derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho , separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene Derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones , incluso si alguno de ellos viviese en otro país , salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene Derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» . El Derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este Derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del Derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una Resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando , después de admitir el Derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo«[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]» . Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (R.J. Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el Derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y , al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues , al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo , y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

2º.- Debe significarse la dificultad que entraña siempre fijar anticipadamente un régimen de visitas que rija durante un largo período de tiempo las relaciones paterno filiales. En primer lugar, los niños (máxime en supuestos como el presente dada la edad) varían rápidamente en sus necesidades y disponibilidades. En segundo, la propia disposición económica y temporal de los progenitores, sujeta a múltiples alteraciones a corto plazo. Es por ello que debe entenderse siempre que el mandato judicial de visitas tiene un carácter subsidiario. Las visitas al hijo deben estar presididas principalmente por los acuerdos a los que puedan llegar los padres. Aunque para ello tengan que olvidar las rencillas y rencores , que a la postre solo conducen a un mayor deterioro de las relaciones personales, con grave afectación para el menor. Una actitud más generosa y comprensiva por ambos, en más aspectos que los aquí cuestionados, arreglaría gran parte del problema. Con ello se quiere decir que el régimen que se fija solo operará a falta de acuerdo entre los padres, pues son ellos quienes en cada momento deben adoptar las decisiones que mejor se adapten a las necesidades del menor, y a sus propias vidas. Es un régimen de visitas de mínimos, si no logran ponerse de acuerdo en otro más favorable para ellos.

3º.- El fin de semana al mes ya consta en la Resolución recurrida. Textualmente dice «Don Cayetano podrá tener en su compañía al menor un fin de semana al mes , siempre que se traslade a A Coruña, avisando con una semana de antelación, asumiendo don Cayetano , los gastos de viaje, pudiendo recoger al menor, el padre o cualquier persona autorizada por este» . Dado que realmente no se solicita un cambio, ni se muestra oposición, ni la Sala advierte que pueda ser negativo, deberá mantenerse, si bien matizando algunos aspectos.

4º.- La ampliación del período de vacaciones estivales en diez días implícitamente estaría concediéndose en la sentencia apelada, aunque no exactamente en ese período concreto, desde el momento en que se establece que el menor estará en compañía de su padre desde la finalización del curso (finales de junio) hasta el 1 de agosto; o desde el 1 de agosto hasta 5 días antes del inicio del curso en septiembre. Sin embargo es cierto que no queda debidamente aclarado , y supone instaurar un régimen excesivamente oscilante, sometido a múltiples mutaciones (determinar la fecha de finalización del curso y la fecha del inicio de cada año), y que, salvo marcados cambios de actitud de los progenitores, puede ser un semillero de conflictos y más divergencias. Es por ello que, dado el carácter subsidiario del régimen, debe fijarse un sistema más rígido.

5º.- Sí debe estimarse la pretensión de que el menor esté con don Cayetano la totalidad de las vacaciones de Semana Santa. La actuación voluntaria de doña Edurne al trasladar su domicilio desde las cercanías de Madrid hasta esta ciudad hace inviable un régimen estándar de visitas. Plantear que don Cayetano pueda estar con su hijo en fines de semana es irrealizable en la práctica. El resultado de esta situación impuesta podría degenerar en una ruptura de la relación entre el apelante y su hijo, que debe tratar de solventarse con estancias muy dilatadas, que puedan servir para que germine una relación afectiva , y no desaparezcan los vínculos parentales, tanto con su padre como con la familia paterna extensa. Y una de las pocas formas de compensar es precisamente que pase la totalidad de la Semana Santa.

La Sala, en situaciones similares, opta por otorgar períodos más amplios de estancias, y las extiende a épocas a las que no se hace referencia en el recurso. Aunque a la hora de fijar un régimen de visitas no rige el principio dispositivo de las partes , ni la congruencia, tampoco se quiere imponer sorpresivamente un régimen que, a lo mejor no es querido por los progenitores, o no pueden llevarlo a cabo por no adecuarse a sus circunstancias personales.

6º.- Obviamente, el puente escolar que suele darse en el Martes de Carnaval en La Coruña, u otros puentes lectivos (siempre en La Coruña), deberán unirse al fin de semana. Y nada podrá obstar a que don Cayetano elija ese fin de semana amplio como el designado para hacer uso de su Derecho a la visita mensual. No se advierte la razón por la que el Martes de Carnaval deba seguir un régimen específico o distinto a cualquier otro puente escolar.

CUARTO .- Incongruencia omisiva. Los gastos de desplazamiento .- En el segundo motivo del recurso se plantea la existencia de una posible incongruencia omisiva de la Sentencia apelada, porque no se pronunció sobre quién debería soportar los gastos de desplazamiento que ocasiona tener que recoger y entregar al niño en La Coruña. Plantea que él soporte los gastos de venir a recogerlo , y que sea doña Edurne quien a su vez lo vaya a buscar al domicilio del padre en Los Hueros; haciendo alusión a la posibilidad de suspender el pago de alimentos durante las épocas de estancia para ayudar a sufragar los gastos.

El motivo debe ser estimado parcialmente:

1º.- Vaya por delante que la Sala no puede compartir la interpretación que se hizo en la instancia (aunque no en la Sentencia) sobre los Derechos de doña Edurne a modificar unilateralmente el domicilio del menor que se halla bajo su custodia. La interpretación del convenio regulador no permite concluir que tenía Derecho a fijar su residencia donde quisiera. Tampoco es aceptable la invocación al Derecho constitucional de doña Edurne a residir en cualquier lugar del territorio español ( artículo 19 de la Constitución Española ), que empieza a ser cansinamente reiterativo aducido en supuestos como el presente. Siguiendo la línea marcada por los Autos del Tribunal Constitucional 127/1986, de 12 de febrero y 116/1984, de 22 de febrero , en nada se afecta al Derecho de doña Edurne, en el sentido de no establecerse una imposición o prohibición de ningún tipo sobre su libertad para fijar su residencia o entrar y salir de España, Derechos de los que goza esta en los términos que establece la Ley (pues no es un Derecho absoluto, sino de configuración legal, conforme con lo que establece el artículo 13 de la Constitución Española ). Ni siquiera se estaría afectando el Derecho del menor a fijar su residencia donde tuviese por conveniente; porque él no ha decidido esa mudanza, sino que tienen que acordarla quienes ostentan sobre él la patria potestad, y en su defecto la Resolución judicial. Y tampoco se hizo. La carga o gravamen de no cambiar de residencia (entendiendo por mudarse a una distancia que altere el régimen de visitas acordado) que indirectamente pueda sufrir el progenitor custodio deriva de la necesidad de amparar un interés protegido privilegiadamente por el ordenamiento (el Derecho del niño a relacionarse tanto con el otro progenitor como en su caso con los abuelos y familia extensa). Los Derechos de las personas están limitados por las obligaciones que se contraen a lo largo de la vida. Y en este caso contrajo una obligación desde el momento en que tuvo un hijo con don Cayetano, y pacta un régimen de visitas.

2º.- Sea como fuere , y circunscribiéndonos al debate del motivo , lo cierto es que la actuación unilateral de doña Edurne ha generado que se tenga que incurrir en unos considerables gastos a la hora de ejercer el Derecho-deber de don Cayetano de visitar y tener a su hijo en su compañía. Por lo que sí deben distribuirse los gastos de desplazamiento en cuanto a los períodos de estancia largos. No se hace en cuanto a las visitas de fines de semana , pues al quedar al arbitrio de don Cayetano de ejercitarlos o no, podría dar lugar a múltiples problemas prácticos.

3º.- La opción de suspender el pago de la prestación alimenticia ni se planteó en la instancia. Se trataría de una cuestión nueva, y por lo tanto vedada en apelación. No obstante, no parece que fuese una solución idónea pues con esa pensión mensual se pretende obtener una ayuda económica no solo para los gastos diarios , sino también para gastos periódicos de diferente temporalidad.

QUINTO .- Infracción de la patria potestad .- Por último, menciona don Cayetano que la referencia del fallo de la Sentencia apelada sobre que la madre deberá comunicar al padre el colegio al que asiste el menor, supone una infracción del ejercicio de la patria potestad, conforme se desarrolla en los artículos 154 y 156 del Código Civil, pues la decisión de cambios de colegio o domicilio tiene que ser acordada por quienes ostentan la patria potestad, que son ambos, y si no se lograse el consenso, deberá solicitarse autorización judicial. Sin embargo , la frase utilizada daría lugar a plantearse que se está concediendo autorización judicial para que doña Edurne pueda decidir en cualquier momento y sin contar con don Cayetano, cualquier cambio de colegio o domicilio.

El motivo debe ser estimado:

1º.- La patria potestad se configura en la actualidad como una función que deben ejercer los progenitores siempre en interés del menor sometido a ella, tal y como establece el artículo 154 del Código Civil . Según dicho precepto, su contenido sería velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos , educarlos , procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Pero este listado debe considerarse meramente enunciativo. El resumen de las obligaciones que comprende se contiene en la primera: "velar por ellos". Es decir, cuidarlos con todo el mimo y atención que requieren, para conseguir un desarrollo físico y de la personalidad acorde con la realidad actual y sus potencialidades. Actuación que debe realizarse siempre en su beneficio, por encima de los egoístas intereses que en algún momento puedan tentar a los progenitores.

En la concepción actual de la sociedad, los hijos no son "propiedad" de los padres. Y menos propiedad exclusiva de las madres. Por encima de sus intereses están siempre los intereses de los menores. El ejercicio de los Derechos sobre los niños menores de edad en ejercicio de las facultades atribuidas por la patria potestad, no se abandonan en manos de sus titulares; sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el correcto ejercicio de esas potestades por sus padres ( artículo 39 de la Constitución Española ) , se haga en interés del menor , y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, que deben postergarse ante el Superior del niño [ Sentencias del Tribunal Constitucional 154/2002 y 141/2000 ]. Hasta el punto de provocar la asunción de la tutela en situaciones de riesgo ( artículo 172 del Código Civil ).

La guarda y custodia es uno de los elementos que componen las obligaciones de la patria potestad. A doña Edurne se le atribuyó exclusivamente la guarda y custodia de su hijo; manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. Es el Derecho-deber de tener a los hijos en su compañía, y prestarle la atención inmediata en las necesidades de la vida diaria. Pero no es la atribución en exclusiva de la patria potestad. Ni tampoco de los demás elementos que componen esta institución. Las decisiones importantes que afectan directa y seriamente a la vida del menor, como son mudar el domicilio a otra ciudad, cambiar de centro escolar , suplir su consentimiento para intervenciones quirúrgicas, etcétera, suponen el ejercicio máximo de las facultades de la patria potestad. Por lo que si los titulares no actúan de consuno, deberán solicitar la resolución judicial, conforme prevé el artículo 156 del Código Civil .

2º.- Consecuencia de lo anterior es que debe eliminarse dicha frase de la parte dispositiva de la Resolución , en cuanto pudiera dar lugar a equívocos.

Aunque no es función de los tribunales puntualizar qué obligaciones comporta el ejercicio de la guarda y custodia, ni lo que significa el ejercicio de la patria potestad. Se supone que la persona a la que se concede la guarda y custodia conoce o debe conocer sus obligaciones legales ( artículo 6.1 del Código Civil ). Lo que se sanciona es la infracción de los deberes legales. Infracción que, si se reitera, podrá dar lugar a un cambio en la atribución de la guarda y custodia. No obstante, y para evitar malos entendidos, sí se hará por esta vez la mención expresa en cuanto al cambio de domicilio o colegio exclusivamente.

SEXTO .- El suplico del recurso .- Pese a no desarrollarse en ningún motivo del recurso, en el suplico se realizan unas pretensiones de modificación de la Sentencia que deben ser analizadas. Nos referimos a la pretensión de pronunciamientos sobre que ambos progenitores conservan el ejercicio conjunto de la patria potestad; o cómo deben hacerse las comunicaciones; o a unas indeterminadas "celebraciones religiosas".

1º.- La petición de que se establezca que ambos litigantes siguen ostentando la patria potestad , o que deben comunicarse las decisiones importantes que afecten al menor, enumerando las relativas al domicilio del menor, cambios de colegio, intervenciones quirúrgicas o celebraciones religiosas, no puede ser atendida. En ningún momento se ha planteado la privación de la patria potestad, ni por parte de don Cayetano, ni por parte de doña Edurne . Ni se han expuesto hechos que pudieran indicar la pertinencia de adoptar una medida tan drástica. La pretensión principal de la demanda fue exclusivamente el cambio de guarda y custodia; que ya no se reitera en esta alzada.

Como se dijo, no corresponde a la Sala exponer detalladamente cuáles son las obligaciones de los padres en cuanto a la guarda y custodia de su hijo, ni los derivados de la patria potestad. Se presume que los conocen perfectamente , y que los van a cumplir. Si necesitan asesoramiento, deberán solicitarlo a quienes están facultados legalmente para prestarlo, que son los Abogados. Los tribunales intervendrán para sancionar los incumplimientos, con la adopción de las medidas previstas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º.- Tampoco puede compartirse que se pretenda instaurar judicialmente un "régimen de comunicaciones" , planteándose que estas deben realizarse preferentemente por telegrama o burofax. Esa es la situación mantenida hasta el presente, y su resultado está a la vista. Las comunicaciones entre los padres deberán realizarse en la forma que tengan por conveniente. Pero desde luego las propuestas no pueden calificarse como normales o usuales entre progenitores.

Como tampoco se puede aceptar que se establezca que deberán permitirse comunicaciones telefónicas con el hijo , o por correo electrónico, o por fax. Don Cayetano tiene Derecho a hablar con su hijo de forma habitual; y este tiene Derecho a mantener conversaciones de todo tipo con su padre. Y si este Derecho no es facilitado correctamente por doña Edurne lo que procede no es establecerlo en una Sentencia, sino que, como infracción al deber de guarda y custodia, sancionar la conducta obstativa. Las Sentencias no son para decirle a la gente que sean buenas personas y cumplan las leyes, sino para sancionar a quien las incumplió.

3º.- La referencia a "celebraciones religiosas" , al margen de no estar debidamente concretada e ignorarse exactamente a qué se está refiriendo, tendría en su caso la misma respuesta que las anteriores. Se supone que doña Edurne sabe cuáles son las obligaciones de la guarda y custodia de un menor en relación con los Derechos del otro progenitor que ostenta conjuntamente la patria potestad, y los intereses y Derechos de su hijo.

SÉPTIMO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso , deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la sección Tercera de la audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Cayetano, contra la Sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 918 de 2010, y en el que es demandada doña Edurne, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se revoca parcialmente la Sentencia apelada; y en su lugar: Estimando parcialmente la demanda formulada por don Cayetano contra doña Edurne :

(a) Se modifica el régimen de visitas establecido en el convenio regulador aprobado por la Sentencia dictada el 18 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares (Madrid) en el procedimiento 2334 del año 2009, el cual , si los padres no acordasen otro más favorable a sus necesidades y a los intereses del menor , quedará fijado en la siguiente forma: don Cayetano podrá visitar y tener en su compañía a su hijo Efrain durante los siguientes períodos:

(i) Un fin de semana de cada mes natural, a elegir por don Cayetano, debiendo avisar a doña Edurne con siete días de antelación a la recogida, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. El niño será recogido por el padre, o persona en la que delegue expresamente, en el domicilio en la madre en La Coruña, y entregado en el mismo sitio a la mencionada hora.

Si al fin de semana se uniesen días no lectivos por festividades o "puentes" , anteriores o posteriores al fin de semana , podrá don Cayetano optar por tener a su hijo durante todo el período, debiendo entregar al menor a la mencionada hora , en el domicilio de la madre, del último día no lectivo.

Las visitas mencionadas en este apartado no podrán realizarse entre el 1º de junio al 15 de septiembre, ni desde el 22 de diciembre al 6 de enero.

(ii) Desde las 11:00 horas del día veinte de julio hasta las 11:00 horas del día treinta y uno de agosto de todos los años. El niño será recogido por don Cayetano en el domicilio de la madre en La Coruña, y será entregado a doña Edurne en el domicilio del padre en Los Hueros (Villalvilla, Madrid). No obstante, los padres podrán pactar, si viere convenirles, la posibilidad de que realice el viaje solo , utilizando los servicios que a tal fin facilitan las compañías aéreas. Los gastos que origine la recogida del niño en La Coruña serán a cargo de don Cayetano ; y los derivados de la entrega en Los Hueros, por cuenta de doña Edurne .

(iii) Desde las 11:00 horas del sábado anterior a la Semana Santa o, hasta las 11:00 horas del Domingo de Resurrección de todos los años. El niño será recogido por don Cayetano en el domicilio de la madre en La Coruña, y será entregado a doña Edurne en el domicilio del padre en Los Hueros (Villalvilla, Madrid). No obstante, los padres podrán pactar, si viere convenirles, la posibilidad de que realice el viaje solo, utilizando los servicios que a tal fin facilitan las compañías aéreas. Los gastos que origine la recogida del niño en La Coruña serán a cargo de don Cayetano ; y los derivados de la entrega en Los Hueros , por cuenta de doña Edurne .

(iv) Desde las 11:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre en los años pares; y desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 11:00 horas del día 6 de enero en los años impares. El niño será recogido por don Cayetano en el domicilio de la madre en La Coruña, y será entregado a doña Edurne en el domicilio del padre en Los Hueros (Villalvilla , Madrid). No obstante, los padres podrán pactar, si viere convenirles, la posibilidad de que realice el viaje solo, utilizando los servicios que a tal fin facilitan las compañías aéreas. Los gastos que origine la recogida del niño en La Coruña serán a cargo de don Cayetano ; y los derivados de la entrega en Los Hueros, por cuenta de doña Edurne .

(b) Cualquier cambio de domicilio del menor; así como de centro escolar o académico precisará el acuerdo de ambos padres, y si no se lograse se requerirá autorización judicial previa.

(c) Se mantienen las restantes medidas acordadas en el convenio regulador aprobado judicialmente a que se hizo referencia.

(d) No se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Cayetano por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta Resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación , por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles , a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal , para su conocimiento y Resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0040 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0040 122 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

La interposición de cualquier recurso no suspenderá la inmediata eficacia ejecutoria de las medidas adoptadas en esta resolución, hasta que sean modificadas por otra posterior.

6º.- Firme que sea la presente Resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia , con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García , en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario , certifico.-