Sentencia Civil Nº 147/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 571/2010 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00147/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 571/10

JDO. 1º INST. Nº 43 DE MADRID

AUTOS Nº 949/09 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: PARKSIDE 2007, S.L.

PROCURADOR: D. DAVID GARCÍA RIQUELME

DEMANDADA/APELADA: STAIG GRUPO INMOBILIARIO, S.L.

PROCURADOR: D. VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 147

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a siete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 949/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 571/10, en los que aparece como demandante-apelante la Mercantil PARKSIDE 2.007, S.L. representada por el Procurador D. David García Riquelme, y como demandada-pelada la Sociedad STAIG GRUPO INMOBILIARIO, S.L. representada por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primea Instancia nº 43 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2.010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por el procurador D. DAVID GARCÍA RIQUELME, en nombre y representación de la Mercantil PARKSIDE 2007, S.L., contra la entidad STAIG GRUPO INMOBILIARIO S.L., representada por el Procurador D. VICENTE RUIGÓMES MURIEDAS, debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de los pedimentos de la actora, quien correrá con las costas procesales devengadas en este procedimiento."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

EL CONTRATO LITIGIOSO

PRIMERO.- La entidad PARKSIDE 2007, S.L. reclama en este proceso la retribución correspondiente a las mensualidades comprendidas entre septiembre y diciembre, ambos inclusive, de 2.008, motivada por la prestación de servicios a que se refiere el contrato de 1 de enero de 2.008 suscrito con STAIG GRUPO INMOBILIARIO, S.L.

Según dicho contrato (aportado como documento nº 2 de la demanda), la demandante, a través de la persona de Don Julio , y no otra, se comprometía a desempeñar para la demandada los servicios de asesoramiento profesional, con funciones de DIRECCIÓN GENERAL, que fueran precisos para los objetivos empresariales de la demandada (cláusula 1ª) En el preámbulo, se especificaba que ese objetivo era el de "crear una estructura a nivel nacional de acuerdo con los objetivos estratégicos fijados por la administración de la compañía".

La dedicación de Don Julio a la demandada debía ser con carácter "principal, aunque no exclusiva" (cláusula 1ª).

La duración prevista era la de un año, si bien con la facultad de resolverlo anticipadamente de forma unilateral, aunque en tal caso, la parte cumplidora adquiría el derecho a un indemnización económica equivalente "al resto de mensualidades de los honorarios devengados y pendientes de abono" (cláusula 2ª).

La retribución, en concepto de "honorarios profesionales", se fijaba en 171.600 euros, más el 16% de IVA, distribuyéndose en doce mensualidades, a razón de 14.300 euros, más IVA, debiendo abonarse la primera mensualidad el 31 de enero de 2008. El pago se realizaría contra factura "en la que se deberán incluir de forma genérica los servicios prestados, sin que sea preciso enumerar cada uno de ellos y su valoración". Tal pago se había de realizar dentro de los cinco primeros días del siguiente mes, mediante domiciliación bancaria o transferencia a la cuenta corriente que se designara.

Adicionalmente, la demandada había de facilitar a Don Julio el uso exclusivo de un vehículo marca Audi, modelo Q7 3.00 TDI, durante el tiempo de duración del contrato, siendo a costa de la demandada todos los gastos que el uso y mantenimiento del vehículo generase (cláusula 3ª).

Las partes calificaban el contrato como de naturaleza civil y de arrendamiento de servicios, previsto en el artículo 1.544 del Código Civil (cláusula 4ª).

Para el caso de incumplimiento, se establecía la opción de la parte perjudicada para exigir el cumplimiento o resolver el contrato, atendiéndose, en este caso, a la cláusula segunda (cláusula 5ª).

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

SEGUNDO.- Sobre esta base contractual, expresamente admitida, las partes discrepan sobre el posible incumplimiento del contrato.

La demandante entiende que la demandada, sin razón alguna, incumplió el deber de pagar la retribución en las mensualidades indicadas (de septiembre a diciembre de 2.008), y solicita en su demanda que se declare ese incumplimiento y se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 66.532 euros, IVA incluido, más los intereses devengados desde cada impago hasta la satisfacción de la cantidad reclamada.

Por su parte, la demandada refiere el incumplimiento a la demandante, afirmando que, a partir del verano de 2.008, el contrato quedó resuelto, por decisión de STAIG, "dado el incumplimiento de aquél (en referencia a Don Julio ) de sus compromisos contractuales" (página 3, primer párrafo de la contestación), negando la aplicación de la cláusula 2ª del contrato, por cuanto, según afirma, "Don Julio cesó efectivamente de prestar servicio a mi representada a partir de agosto de 2.008" (página 4, último párrafo de la contestación), para concluir resumiendo su tesis fáctica en el párrafo quinto de la página 7 de la contestación, diciendo literalmente: "la realidad que nos ocupa es tan sencilla como que la parte demandante no ha prestado el servicio pactado, por lo que con ello pierde todo derecho a recibir la contraprestación pactada". En base a todo ello, solicitó la desestimación de la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y CONTENIDO DEL RECURSO DE LA DEMANDANTE.

TERCERO.- La Juez de Primera Instancia tras hacer un resumen de las pretensiones de las partes y de los hechos del proceso, se refiere a la posibilidad de resolver el contrato bilateral por mutuo disenso, a lo que equivale "la concurrencia de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca". No obstante, la ratio decidendi del fallo estriba en la falta de prueba por parte de la demandante de haber prestado, a partir del verano de 2.008, alguno de sus servicios profesionales a la demandada. Por ello, desestima la demanda.

Tal sentencia es recurrida por la demandante, basando la apelación, tras una exposición de los antecedentes, en los siguientes motivos: incorrecta valoración del material probatorio; omisión de hechos probados, por no mencionar ni valorar el reconocimiento de deuda, que tras la conclusión del contrato, afirma la demandante que efectuó la demandada; incorrecta valoración del resto del material probatorio; indefensión por infracción de normas o garantías procesales, derivada de la alteración de los hechos sobre los que ha versado la prueba y el debate; e indebida imposición de costas, que derivaría del acogimiento de los motivos anteriores y, con ellos, de la pretensión ejercitada en la demanda.

El recurso fue impugnado por la demandada.

SISTEMÁTICA DE ESTA SENTENCIA

CUARTO.- Para la correcta y ordenada resolución del recurso, es preciso alterar el orden de exposición de los motivos, debiendo esta Sala, ante todo, comprobar si hay habido o no la infracción de las garantías procesales que la apelante denuncia, para, después, examinar si los hechos probados de los que parte la Juez de Primera Instancia son completos o no, y, en este último caso, efectuar la completación necesaria, y, a partir de ahí, examinar si la valoración de la prueba es o no correcta.

EXAMEN DE LA DENUNCIA DE INFRACCIÓN DE GARANTÍAS PROCESALES

QUINTO.- Todo el extenso alegato que se contiene en el apartado cuarto del escrito de recurso se centra en una única cuestión: la alteración que, según entiende la apelante, se ha producido en la sentencia de los hechos objeto del debate, pues, según la tesis de la recurrente, el proceso debía girar exclusivamente sobre si el contrato se resolvió en el verano del 2.008, sin que se pudiera entrar a valorar el posible incumplimiento de la demandante, porque no fue nunca alegado ni procesal ni extraprocesalmente.

Para resolver esta cuestión, que, en definitiva, entraña la denuncia de incongruencia por alteración de la causa fundamentadora de la oposición, es preciso determinar cómo se forma el objeto del proceso.

En este sentido, el objeto del proceso viene constituido por la pretensión del demandante, que a su vez, se forma por los hechos alegados y por la causa en que apoya aquella pretensión (causa petendi), sin que el Tribunal pueda ni añadir hechos no alegados ni alterar esa causa, sino, a lo sumo, con respeto de aquéllos y ésta, aplicar las normas jurídicas que realmente sean las procedentes ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ese objeto queda, además, conformado por la resistencia que explicite el demandado, en cuanto no se limite pura y simplemente a negar los hechos sustentadores de la pretensión. Si el demandado aduce nuevos hechos -impeditivos, extintivos o excluyentes- a ellos se ha de extender también la resolución, pero es carga del demandado la alegación de tales hechos que no pueden ni deben ser desvelados de oficio por el Juez.

Por otro lado, los hechos fundamentales del proceso, tienen una ocasión legal predeterminada para su introducción: la fase de alegaciones, concretada en la demanda y la contestación, y en su caso, en la reconvención y contestación a la misma. Después, sólo pueden ser alegados los hechos que hayan sucedido con posterioridad o que, aun siendo anteriores, no hubieran podido ser conocidos oportunamente por quien los alega ( artículo 286 de la citada Ley ).

Finalmente, el objeto del proceso, así delimitado, vincula en la segunda instancia, pues el Tribunal de apelación no puede decidir sino "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia" ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y, por ello, se afirma que están vedadas en la segunda instancia, y son de imposible examen, las cuestiones nuevas.

SEXTO.- Por otro lado, en la tarea delimitadora del objeto procesal ha de tomarse la esencia de las alegaciones, de modo que habrá de estarse a la posición que una u otra parte adopta en relación a la cuestión litigiosa.

El respeto a lo esencial de lo alegado es lo que determina la congruencia, y a esa esencia ha de estar la parte contraria, para estructurar su defensa.

SÉPTIMO.- Pues bien, si se examina con detenimiento el escrito de contestación a la demanda, se extrae sin dificultad alguna que la demandada opone a la demandante el incumplimiento de la prestación de servicios a que se había comprometido.

Basta reparar en determinados pasajes de la contestación, reseñados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, para comprobar que la demandada reitera que Don Julio no le prestó de manera efectiva servicio alguno a partir de agosto de 2.008 (página 4, último párrafo de la contestación), o que la resolución a que se refiere la demandada se debía al incumplimiento de la demandante (página 3, primer párrafo de la contestación). Y, por si alguna duda cabe, la forma en que resume su posición jurídica ante la pretensión contra ella ejercitada ("la realidad que nos ocupa es tan sencilla como que la parte demandante no ha prestado el servicio lactado, por lo mue con ello pierde todo derecho a recibir la contraprestación pactada" - párrafo quinto de la página 7 de la contestación) basta para comprobar que la alegación de incumplimiento de la prestación de servicios se explicita de diversas formas.

El que en la contestación se aluda también a la resolución contractual, como realizada por voluntad de la demandada en el citado verano de 2.008, no significa que el debate quede ceñido a comprobar si esa resolución se produjo o no, pues, por un lado, la alegación de la resolución entraña de por sí la del incumplimiento de la otra parte contractual, como expresamente se manifiesta por la demandada, y, segundo, en todo caso, y sin ligar el incumplimiento a la resolución, se aduce la falta de cumplimiento por la demandante, como enervadora de su derecho a reclamar.

Por tanto, ni hay en la sentencia alteración alguna del objeto, cuando la Juez considera que el demandante no ha probado la prestación de sus servicios, cuando ésta ha sido negada, pues efectivamente así se hace en la contestación, ni la hubo previamente al interrogar al testigo que propuso la demandante, cuando el interrogatorio versó sobre la no prestación de los servicios, siendo de reseñar que el Letrado de la demandante ninguna protesta hizo en el momento de formular el de la demandada al testigo esa clase de preguntas, lo que, sin duda, supone que en ese momento era consciente de que con ello no se alteraba el objeto del debate.

El motivo cuarto del recurso de apelación debe, por tanto, ser desestimado.

EXAMEN DEL ALEGADO RECONOCIMIENTO DE DEUDA

OCTAVO.- Pasando a examinar el motivo segundo, en el que la apelante acusa la omisión de hechos probados, se centra esta razón impugnatoria en la ausencia de toda consideración en torno al documento nº 6 de la demanda, que la demandante califica como de reconocimiento de deuda.

Del conjunto documental aportado con el nº 6 de la demanda, adverado por la declaración en juicio de Don Teodulfo (que ha sido examinada por el visionado de la grabación de dicho acto), aparece que entre las partes, en relación a lo que ahora es objeto de reclamación, mediaron las siguientes comunicaciones por medio de correo electrónico, que a continuación reseñamos sin necesidad de especificar la persona física autora de cada mensaje, en cuanto no es discutida la autenticidad de los mismos:

1ª El 27 de octubre de 2.008, la entidad demandante informaba a la demandada sobre la deuda que mantenía ésta por las facturas de los meses de julio, agosto y septiembre, anunciando que en esa semana procedería a enviarle la factura.

2ª Tal comunicación es contestada por la demandada el 28 de octubre de 2.008, acusando el recibo de la factura de julio, y manifestando que "dada la situación por la que pasa la empresa, los pagos se retrasarán 120 días con respecto a su fecha de emisión. Así se estableció que el día 10 de noviembre se pagará la factura de julio y mensualmente los días 10 de cada mes se irán pagando las posteriores".

El día 11 de diciembre de 2.008, la demandada satisfizo la factura correspondiente al mes de agosto (documento 5 de la demanda).

3ª El 14 de enero de 2.009, la demandante reclamó el pago de la factura correspondiente al mes de septiembre, al haber pasado ya los 120 días a que se refería el correo de 28 de octubre.

4ª El 9 de febrero de 2.009, la demandante reitera las reclamaciones que afirmaba haber realizado durante el mes de enero, anunciando que si esa situación se prolongaba recibiría la demandada la próxima comunicación directamente de sus representantes legales.

5ª En la misma fecha, contesta la demandada diciendo textualmente: "En respuesta a su pregunta le comunico que en el transcurso del mes de marzo se tiene previsto cancelar lo que se adeuda a PARK SIDE por parte de STAIG GRUPO INMOBILIARIO".

6ª El 13 de marzo de 2.009, la demandante recuerda "estar a la espera de la liquidación de los compromisos adquiridos", solicitando indicación sobre la fecha en que la demandada tuviera previsto hacer los pagos pendientes.

7ª Finalmente, el 23 de marzo de 2.009 la demandante conmina a la demandada a hacer frente a los pagos.

A estas dos últimas comunicaciones de la demandante no hubo contestación por parte de la demandada.

NOVENO.- Pues bien, a partir de estos hechos, completados por la declaración del testigo Don Teodulfo , ha de determinarse si constituyen o no un auténtico reconocimiento de deuda, con el carácter y efectos que son propios de tal figura jurídica.

En este sentido, cabe considerar que, mediante el contrato atípico de reconocimiento de deuda, incluido dentro de la categoría más general de los negocios de fijación, una de las partes, en provecho de la otra, asevera y admite ser deudor de ésta por determinada cantidad, admitiendo dos modalidades, con efectos que pueden resultar diversos. Así, se distingue, como primera modalidad, un reconocimiento abstracto, en el que no se expresa la causa o razón jurídica por la que ha surgido la deuda, en cuyo caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.277, lleva implícita la existencia de causa, que se presume existente y lícita, mientras no se pruebe lo contrario, produciendo, cuando menos, un desplazamiento de la carga de la prueba sobre este elemento esencial del contrato, de modo que será el que aparece como deudor el que deba demostrar que, en realidad, la causa nunca existió. Como modalidad en parte distinta, el reconocimiento de deuda puede expresar la causa a que obedece, en cuyo caso se está en presencia de un reconocimiento constitutivo, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1.998 "conlleva, no sólo facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado".

En uno de sus pronunciamientos más recientes al respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de marzo de 2.009 , expone que "el reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que «el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» ( sentencias de 17 noviembre 2006 y 16 abril 2008 , entre otras)".

DÉCIMO.- En todas las declaraciones jurisprudenciales aparece claramente perfilada la naturaleza jurídica del reconocimiento de deuda como negocio jurídico de índole contractual, cuya esencia está en la declaración de voluntad del reconocedor, que con ella viene a determinar y a asumir una concreta obligación por su parte, conectada -se exprese o no en su formulación o expresión- con una obligación preexistente.

Distinto el supuesto en que el que aparece como deudor confiesa la deuda, o reconoce los hechos de los que puede derivar. En ese caso, no se emite una declaración de voluntad sino una declaración de ciencia o conocimiento, que la convierte en la confesión extrajudicial a que se refería el artículo 1.239 de Código Civil , precepto derogado por la Ley 1/2000, lo que no impide que la norma que contenía pueda seguir siendo considerada, pues ciertamente la derogación de este artículo lo fue por considerarlo innecesario o superfluo, al dejar la confesión extrajudicial reducida a un hecho más a probar en el juicio y a valorar por el Juez conforme a las normas del medio probatorio por el que accediese al proceso.

El carácter de la confesión extrajudicial como declaración de conocimiento y no de voluntad, es resaltado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.007 al exponer que la "declaración de conocimiento emitida fuera del proceso" ... " se había de valorar, como confesión extrajudicial, de acuerdo, no con las reglas generales de inadmisibilidad del "venire contra factum proprium", sino con las específicamente establecidas sobre el valor de la prueba - artículo 1.239 del Código Civil y sentencias de 22 de junio de 1.974 , 26 de octubre de 1.981 , 5 de mayo de 1.986 y 20 de febrero de 1.990 - y, por lo tanto, en función de los medios por los que la declaración de conocimiento se hubiera llevado al proceso".

Y, en la Sentencia del mismo Tribunal de 24 de octubre de 2.006 se recuerda que respecto al "valor de confesión extrajudicial, ésta se consideraba como un hecho sujeto a la apreciación de los Tribunales según las reglas establecidas sobre la prueba ( art. 1239 del Código Civil ), por tanto de libre valoración por el Tribunal de Instancia, conforme reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 21-7 y 4-12-1992 y 20-5-1996 ), de modo que no existe regla legal tasada sobre valoración probatoria sobre la que pueda recaer error de derecho".

La razón de esta conceptuación, que claramente diferencia a la confesión extrajudicial de la judicial, la explica la doctrina científica señalando que el que confiesa extraprocesalmente lo puede hacer ignorando la trascendencia de sus actos, por lo que su declaración carece de la seriedad requerida por la confesión judicial, a la que precede la explicación judicial de las consecuencias de su conducta durante el interrogatorio.

UNDÉCIMO.- Pues bien, del documento nº 6 no aparece en modo alguno un reconocimiento de deuda, en el sentido técnico jurídico que le es propio.

Falta la expresión de voluntad, como manifestación del consentimiento negocial, de constituir, aclarar o fijar una determinada obligación.

Ni siquiera puede considerarse como una confesión extrajudicial. En las contestaciones que la demandada da a los requerimientos de la demandante no se aprecia situación distinta a la que, muy frecuentemente, median en las comunicaciones extrajudiciales de los interesados, adoptando una posición que, sin reconocer deuda alguna de manera definitiva e inderogable, trata de neutralizar, al menos por el momento, la reclamación de quien se presenta como acreedor.

En efecto, si se examinan con detenimiento las referidas comunicaciones no hay siquiera un reconocimiento de hechos inequívoco sobre las bases de la deuda, sino remisión a momentos posteriores para su posible saldo, momento que no acaba de llegar.

Por eso, de tal conjunto documental no pueden extraerse las consecuencias que pretende al demandante, en especial, al de la invertir la carga de la prueba sobre el hecho constitutivo de su pretensión.

Tampoco, en fin, existe un acto propio, que requiere un carácter inequívoco del que, como hemos dicho, carecen las tan mencionadas comunicaciones.

Por ello, procede desestimar el motivo segundo del recurso, en cuanto, si bien la Juez no valora el documento nº 6 de la demanda, su omisión carece de la trascendencia que pretende otorgarle la recurrente.

EXAMEN DEL ALEGADO ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

DÉCIMOSEGUNDO.- Tampoco existe el error en la valoración de la prueba que la demandante denuncia en el apartado primero de su escrito de recurso.

Extrayendo del mismo las consideraciones que sobre el valor vinculante estima que debe asignarse al pretendido, e inexistente, reconocimiento de deuda, esta Sala, tras examinar el material probatorio, llega a igual conclusión que la Juez: no está probada la prestación de servicios en las mensualidades de septiembre a diciembre de 2.008 por las que reclama la demandante.

Cierto es que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se parte de un enfoque erróneo, cual es el atribuir un mutuo disenso entre las partes, que no se evidencia de los escritos alegatorios.

Pero el examen de la sentencia apelada permite asegurar, con toda evidencia, que esa consideración no es la ratio decidendi del fallo.

En todo caso, dejando de lado ese inexistente disenso, lo que se advierte en la formulación y exposición de este motivo es que la demandante pretende afirmar una realidad que la Juez no discute. En efecto todo el motivo se dirige a demostrar que el contrato estuvo vigente hasta que expiró el plazo contractual en fecha 31 de diciembre de 2.008.

A ello se refiere la recurrente cuando menciona la devolución del vehículo ya en diciembre de 2.008 o a la ausencia de la notificación de la alegada resolución a instancia de la demandada.

Ocurre, sin embargo, que la vigencia del contrato no se cuestiona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, que es donde la Juez expresa la auténtica razón para desestimar la demanda.

Y ningún inconveniente existe para confirmar esa apreciación de la continuidad del contrato. De la declaración del único testigo que declaró en el juicio aparece que el contrato continuó, pero que la causa del impago no fue la resolución sino la espera de información sobre la efectiva prestación el servicio por parte de Don Julio , información que ni aun en este proceso se ha dado.

Por eso, el motivo, en cuanto no trascedente para el fallo, se desestima.

EXAMEN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDANTE

DECIMOTERCERO.- Queda, así, por examinar la que es la verdadera cuestión del proceso: el cumplimiento por la demandante de su obligación, cumplimiento que es presupuesto de la reclamación de la correspondiente contraprestación, dado el carácter sinalagmático de las obligaciones asumidas contractualmente.

Y, en este aspecto, es fundamental exponer cuál es la dinámica procesal que se deriva cuando el acreedor reclama la contraprestación.

Éste, salvo que sea un hecho admitido, debe probar, ante todo, la realización de su prestación, pues esa realización integra el hecho constitutivo de la pretensión.

Es particularmente erróneo el enfoque que la apelante trata de dar a la cuestión, cuando en el tercer motivo, expone que "corresponde a esta parte la carga de la prueba de tratar de desvirtuar el planteamiento y pretensiones de la demandada" (página 27 del escrito del recurso) o que "esta parte no tenía que desvirtuar sino el único argumento que sostuvo la adversa para oponerse a la demanda: que el contrato quedó resuelto en verano de 2.008" (página 29 del mismo escrito).

Al hacer esta formulación, se confunde la prueba con la contraprueba. Mediante aquélla se ha de acreditar plenamente el hecho discutido; con ésta se trata de desvirtuar la prueba que la contraparte haya podido realizar de un hecho para ella favorable, bastando con introducir la duda cobre su apreciación.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

DECIMOCUARTO.- En la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.007 se refleja la doctrina jurisprudencial en torno a la acreditación de la prestación en el arrendamiento de servicios.

Dice tal Sentencia que "la doctrina jurisprudencial reiteradamente tiene declarado que incumbe al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos, y, en concreto, al arrendador del servicio la realidad de los servicios prestados (S. 24 de septiembre de 1.998). No hay la menor duda de que el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación invoca la actora se integra por la efectiva realización de la actividad afirmada, por lo que recae sobre ella la carga de probar la certeza de la gestión para que quepa aplicar el efecto jurídico pretendido".

Y esa asignación de la carga probatoria sobre la realidad del servicio prestado, que es la causa de la reclamación de su remuneración, no desaparece ni siquiera cuando la demandada opone la "exceptio non rite adimpleti contractus", pues aunque ello "podría conllevar el que, en la perspectiva de existencia de un cumplimiento defectuoso o parcial, le correspondiese tener que probar su alcance", ... si "la demandada niega totalmente la existencia de colaboración alguna por parte de la actora en relación con la solicitud y obtención de la ayuda económica comunitaria" (que era el servicio que en el caso examinado por el Tribunal Supremo se comprometió a realizar la demandante), ... "no cabe hacer recaer sobre ella el "onus probandi" de un hecho constitutivo de la pretensión actora, porque le basta negarlo, aparte de que se trata de una hecho negativo que no es posible demostrar por uno positivo del mismo significado".

DESESTIMACIÓN DE LA PRETENSIÓN

DECIMOQUINTO.- Es sintomático que la demandante no haya probado nada en este proceso.

Aunque, ciertamente, en el arrendamiento de servicios no se compromete un resultado, sino una actividad, ésta tiene que ser visible o apreciable, y, en todo caso, susceptible de prueba cuando la otra parte niega su realización.

Es el arrendador de servicios el que tiene la fuente de la prueba sobre su actividad, y a él se ha de referir por completo la carga de la prueba de ese hecho.

Tampoco se exime la carga probatoria porque en el contrato se pactara que el pago se haría contra factura en la que no era preciso "enumerar cada uno de ellos (los servicios prestados) y su valoración", porque, en todo caso, la retribución no es abstracta ni es gratuita sino que está en función de la efectiva prestación de los servicios, y una cosa es la forma en que se instrumente el pago y otra muy distinta es pretender el cobro de algo que no se ha hecho, o que, al menos, no se acredita haber realizado, supuesto en el que se produciría un auténtico enriquecimiento sin causa.

Por todo ello, procede desestimar este motivo, y, con él, la totalidad del recurso de apelación.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

DECIMOSEXTO. - Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA

DECIMOSÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil PARKSIDE 2007, S.L. contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2.010 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 949/09, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.